Решение № 4850 от 17.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2559/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган (УО) по Програма ИНТЕРРЕГ ИПП Република България Република Северна Македония 2014 - 2020 (Програмата), чрез процесуален представител старши юрисконсулт Н. Иванова, срещу Решение 89/11.01.2024 г., постановено по адм. дело 268/2023 г. по описа на Административен съд (АС) Кюстендил, с което е отменено негово Решение РД-02-14-852/03.08.2023 г. за определяне на финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по засегнатия от нарушението Договор 31/02.06.2022 г., сключен с избрания за изпълнител участник "Модерни стратегии и знания" ООД, на стойност 36 211,58 евро с ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения на чл. 61 и чл. 178, §1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046/Регламента), във връзка с т. 2.5.4, 2.5.4.1 и т. 4.1. от Практическото ръководство (Версия 2019.0), квалифицирани като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Противопоставя се на извода на съда, че в атакуваното волеизявление не присъства надлежна обосновка на обективираната разпоредителна власт. Излага, че административният орган е описал и доказал всички елементи от фактическия състав на основанието за определяне на финансова корекция, визирано в чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, а именно наличие на конфликт на интереси между бенефициера и поканените за участие в проведената възлагателна процедура икономически оператори. Твърди, че трите поканени да подадат офертите си дружества са не само свързани помежду си, но и с бенефициера, чрез определения от него председател на оценителната комисия Б. Георгиев, т.к. последният участва, заедно с Е. Радева и А. Горанов, в управлението на Сдружение "Технологичен институт по аквакултури", членове на общото събрание на което са и К. Георгиева, А. Недялков и Е. Стоилова, а отделно от това, е член и на управителния съвет на Фондация "Аквакултури", управител на което е и А. Горанов. Позовавайки се на дефинициите за "конфликт на интереси", съдържащи се в Практическото ръководство (Версия 2021.0), сключения договор за субсидия, ЗУСЕФСУ и Регламент 2018/2046, мотивира становище, че такъв има, когато са установени обективни обстоятелства, свързани със семейния и емоционалния живот на конкретен субект, които компроментират безпристрастността му при взимане на решение във връзка с разходване на получения публичен ресурс. Според касатора именно до такъв резултат са довели фактите по случая, доколкото по безспорен начин е доказано, че бенефициерът е направил така, че средствата винаги да бъдат насочени към икономически оператор, който е свързан с него, независимо кое точно дружество бъде избрано за изпълнител. В допълнение твърди, че класираният на първо място участник е свързан и с лицето, подготвило тръжната документация по процедурата. Намира, че освен в нарушение на задължението за елиминиране на конфликт на интереси, възлагането е извършено и в противоречие с изискването за осигуряване на конкуренция и равенство между заинтересуваните правни субекти.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Исторически музей гр. Дупница жалба. Претендира разноски за заплатена държавна такса за образуваното касационно производство, юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство в двете съдебни инстанции и разходи за превод на чуждоезичните документи по делото. Прави възражение за прекомерност на евентуалната ответна претенция за адвокатско възнаграждение.

Ответникът Исторически музей гр. Дупница, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Дупница, ул. "Христо Ботев" 33, ет. 3, в писмен отговор, подаден чрез адв. Е. Радева от Софийска адвокатска колегия (САК), оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено Решение РД-02-14-852/03.08.2023 г. на директора на Дирекция "УТС"1 към МРРБ и ръководител на УО (РУО) по Програма ИНТЕРРЕГ ИПП Република България Република Северна Македония 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушението Договор 31/02.06.2022 г., сключен с избрания за изпълнител участник "Модерни стратегии и знания" ООД, на стойност 36 211,58 евро с ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Център за развитие на Трети Североизточен район за планиране Куманово е водещ партньор по сключен с Дирекция "УТС" към МРРБ в качеството му на РУО по Програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ - ИПП Република България - Република Северна Македония 2014 - 2020" Договор за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ ІІ РД-02-29-225/18.12.2020 г., за изпълнение на проект СВ006.2.21. 072 "LIGHT FROM THE PAST" /"Светлина от миналото"/. Общата допустима сума на операцията, съгласно чл. 3 и сл. от договора, е 458 365, 90 евро, от които: 389 611, 00 евро средства от ИПП, 29 760, 91 евро национално съфинансиране БГ и 38 993, 99 евро национално съфинансиране РСМ. Субсидията по договора е в размер на 419 371, 91 евро.

За разходване на средствата по така сключения договор, Исторически музей - Дупница е възложил с Договор СВ0006.2.21. 072-TD/08.03.2021 г. на стойност 3000, 00 евро, на "Национален консултант по обществени поръчки" ООД, което е избрал без провеждане на нарочна процедура по избор, подготовката на пет броя тръжни досиета, както следва:

1. Дребни строителни работи в гр. Дупница с бюджет 37 108, 23 евро;

2. Доставка на оборудване за цифровизация с бюджет 68 360, 00 евро;

3. Организация на събития по проекта с бюджет 17 158, 00 евро;

4. Печат и консумативи с бюджет 9 190, 00 евро и

5. Подготовка на виртуална обиколка и видеоклипове с бюджет 36 220, 00 евро.

Година по-късно, на 22.03.2022 г. Исторически музей Дупница е открил и опростена тръжна процедура по реда на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз (PRAG) за възлагане на обществена поръчка с предмет "Подготовка на виртуална разходка и видеоклипове". За участие в процедурата, възложителят е изпратил покани до три търговски дружества, а именно - "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД, "Иновейтив десижънс" ООД и "Модерни стратегии и знания" ООД.

Със своя Заповед 15/28.04.2022 г. възложителят е определил оценителна комисия в състав: Б. Георгиев (председател), М. Йорданова, К. Крумов и Р. Йорданова (оценители) и Б. Здравкова (секретар). Всеки от членовете на комисията е подписал декларация, с която удостоверява липсата на конфликт на интереси.

В резултат на извършената оценка комисията е класирала на първо място участника "Модерни стратегии и знания" ООД, което е предложила и за изпълнител на проекта.

След одобрение на оценителния доклад, на 02.06.2022 г. с избрания за изпълнител участник - "Модерни стратегии и знания" ООД, е сключен Договор 31/02.06.2022 г. за услуга за външни дейности на ЕС, с предмет: "Подготовка на виртуална обиколка и видеозаписи" на стойност 36 211, 58 евро с ДДС. Според чл. 29 от Специалните правила към договора плащанията се извършват по следния начин: авансово максимална сума в размер до 40% от стойността на договора и окончателно максимална цена в размер до 60% от стойността на договора.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че към датата на подписване на договора с "Национален консултант по обществени поръчки" ООД за подготовка на проектната документация, дружеството се е управлявало и представлявало от Й. Йовчева Фрийленд, а собственици и съдружници в него са били Е. Радева, Н. Йорданова, А. Дюлгеров и Е. Стоилова.

Същевременно, за участие в последвалата възлагателна процедура с предмет подготовка на виртуална разходка и видеоклипове са поканени "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД със собственик и управител А. Горанов, "Иновейтив десижънс" ООД с управител Й. Йовчева, и собственици Е. Радева и Лаборатория "Медицински решения" ООД, и "Модерни стратегии и знания" ООД с управител В. Лозанова, и собственик К. Георгиева (В. Лозанова собственик от 06.04.2022 г.).

След извършени в хода на осъществявания контрол проверки за свързаност на трите дружества е установено, че управителят на "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД - А. Горанов, е съпруг на собственичката на "Иновейтив десижънс" ООД и е бил собственик, заедно с нея, на същото до 27.07.2018 г. Наред с това, управителят на "Иновейтив десижънс" ООД Й. Йовчева, е била управител и на подготвилото тръжната документация "Национален консултант по обществени поръчки" ООД към датата на сключване на договора 08.03.2021 г. Собственичката на избраното за изпълнител дружество - "Модерни стратегии и знания" ООД К. Георгиева е била съдружник от 24.03.2017 г. до 06.04.2022 г. с А. Недялков, който е член на Сдружение "Клъстер Геодинамика", заедно с А. Горанов (собственик и управител на "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД), а отделно, е свързана и със съпругата на последния Е. Радева (собственик на "Иновейтив десижънс" ООД), доколкото участва заедно с майката на Радева в Сдружение "Индустрия за здраве" ЕООД, а със самата Радева преди години е била собственик на "Национален консултант по обществени поръчки" ООД.

Освен връзките между трите поканени за участие дружества, са проверени и отношенията на оценителната комисия с тях, като е установено, че председателят Б. Георгиев, заедно с А. Горанов и Е. Радева, е член на Управителния съвет на Сдружение "Технологичен институт по аквакултури", а К. Георгиева е част от общото събрание на това сдружение. Констатирано е още, че членове на сдружението са и А. Недялков и Е. Стоилова. Отделно от това, председателят на комисията управлява заедно с А. Горанов и Фондация "Аквакултури".

Тези свързаности са мотивирали контролните органи да формулират заключение за наличие на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 Регламент 2046/1018, съставляващ основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ и нередност по смисъла на т. 1 от Приложение 2 към Наредбата за посочване на нередности. Предложено е определянето на корекция в размер на 100% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Междувременно, водещият партньор е извършил авансово плащане в размер на 23 607, 54 лева по Фактура 2000000154/15.09.2022 г., но тези разходи не са валидирани от ПНК. Срещу отказа на контрольора за валидиране на авансово извършените разходи, е подадено възражение с вх. 99-00-2-113-7/09.05.2023 г., последвано от искане за плащане 4 за периода 19.06.2022 г. - 18.09.2022 г. При проверка на искането за плащане контрольорът е подал уведомление за съмнение за нередност УТС-180/19.01.2023 г. по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ и на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ е отказал да верифицира заявените разходи.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която Исторически музей - Дупница е подал своето възражение, РУО на Програма "ИНТЕРРЕГ ИПП Република България Република Северна Македония 2014 - 2020 г.", възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за двете констатирани нередности в размер на 100% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка. В акта си е посочил и че постановеният отказ от верификация е правилен и законосъобразен, а правото на защита на бенефициера, обратно на застъпената в административното производство теза, не е нарушено.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ и в предвидената от закона писмена форма. Съобразявайки регламентацията на твърдения конфликт на интереси и анализирайки я връзка с тезата за "нередност" по т. 1 от Приложение 2 Наредбата за посочване на нередности, съдът е приел, че РУО е постановил решението си в противоречие с приложимия материален закон. Според съда административният орган не е доказал изложените в акта твърдения за наличие на недопустим конфликт на интереси, т.к. единствената му аргументация е свързана с установени от правно-информационна система съвместни участия на лица от управлението на поканените за участие в процедурата дружества с такива, представляващи субекта, изготвил тръжната документация, както и с председателя на назначената оценителна комисия, без тези факти да са изследвани в конкретика с оглед евентуалната възможност решенията по процедурата да не бъдат взети суверенно. Решаващият състав е формулирал заключение и че твърдяната връзка между избраното за изпълнител лице и това, подготвило тръжната документация, не може да обоснове конфликт на интереси, доколкото се е осъществила в миналото и не е в състояние да повлияе на решенията към релевантния момент. Липса според съда и връзка между другия участник по процедурата "Иновейтив десижънс" ООД и подготвилото документацията, т.к. всички твърдения в тази насока са останали недоказани. Не е прието и съждението, че бенефициерът недопустимо е поканил три свързани лица, като е изложено в тази връзка, че и трите дружества са отговаряли на предварително обявените условия.

По изложените съображения АС - Кюстендил е отменил атакуваното от Исторически музей Дупница волеизявление за определяне на финансова корекция.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на издателя на оспорения индивидуален административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Спорна е, с оглед аргументацията на съда, и надлежната обосновка на упражнената разпоредителна власт.

Основната теза на административния орган, предопределила и разпоредения с издадения административен акт правен резултат, е за наличие на нередност.

В случая, актът е издаден в изпълнение на функциите при разходване на средства, получени в рамките на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП ТГС CCI 2014TC16I5CB006 между правителството на Република България и правителството на Република Македония. Същата се регулира от Меморандум за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП ТГС CCI 2014TC16I5CB006 между правителството на Република България и правителството на Република Македония, ратифициран със закон и влязъл в сила за Република България (РБ) на 10.06.2016 г.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 1 Меморандума по отношение на РБ като държава членка на ЕС, участваща в Програмата, са в сила правилата, приложими за европейското териториално сътрудничество, заложени в Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013) и Регламент (ЕС) 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел "Европейско териториално сътрудничество" (Регламент (ЕС) 1299/2013), както е предвидено в раздел VІ, глава II на РЕГЛАМЕНТ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ (ЕС) 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II) (Регламент (ЕС) 447/2014).

По силата на легалната дефиниция, съдържаща се в чл. 2, т. 36 Регламент (ЕС) 1303/2013, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно понятието има три елемента, първият от които действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.

Терминът "икономически оператор" е дефиниран в чл. 2, т. 37 Регламента, и обозначава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

Видно от съдържанието на атакувания административен акт обаче, РУО не e обосновал наличието на този елемент. Не е изследвана връзката на припознатия като "бенефициент" в акта Исторически музей Дупница с безвъзмездната помощ, чието законосъобразно разходване е предмет на проверката. Нещо повече сключеният от Дирекция "УТС" към МРРБ Договор за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ II РД-02-29-225/18.12.2020 г. е със съвсем друг съконтрагент - недвусмислено на първата му страница е посочено, че страна по него е Център за развитие на Трети Североизточен район на планиране Куманово.

Необходимата обвързаност, позволяваща на РУО да прилага спрямо съответния субект административни мерки като процесната финансова корекция, не следва и от правилото на чл. 1, ал. 3 договора за субсидия, според чийто текст водещият партньор Център за развитие на Трети Североизточен район на планиране Куманово поема задължението да реализира проекта в сътрудничество с партньора Исторически музей Дупница (Република България, 2600 Дупница, ул. "Христо Ботев" 33, ет. 3). От едностранната ангажираност на водещия партньор да изпълни дейността заедно с Исторически музей Дупница не следва автоматично, че това е сторено. Подобна уговорка предполага допълнително регламентиране на взаимоотношенията между тези субекти, което да опосреди и връзката с РУО, позволяваща му да проследява разходването на получените средства в съответствие с приложимата регламентация. Неизследването на този факт дали изобщо е сключен договор, по силата на който да се разпредели някакъв ресурс към Исторически музей Дупница, прави ирелевантни изводите на РУО за проведена процедура в противоречие със забраната за конфликт на интереси. При така установената от административния орган фактическа обстановка, е напълно възможно процедурата, която е контролирана, да е била финансирана със средства със съвсем друг произход.

Липсата на необходимата обосновка досежно един от задължителните елементи на нередността безспорно прави волеизявлението незаконосъобразно на самостоятелно основание.

Освен констатирания порок обаче, е налице и друг. Видно от съдържанието на административния акт, органът е извършил недопустимо смесване на две същностно различни производства, регулирани от ЗУСЕФСУ. Освен изводи, подкрепящи тезата за наличие на основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, административният орган се е произнесъл и по "възражение (Appeal) от водещия партньор срещу първо ниво на контрол". На страници 4 и 5 от акта са изложени фактите по отношение на това възражение, като е посочено, че бенефициерът Център за развитие на Трети Североизточен район за планиране е изразил несъгласието си с изводите на контрольора на ПНК по отношение на заявените и неверифицирани средства, а на страници 22, 23, 24 и 25 от акта са поместени съображенията на органа във връзка със заявените във възражението твърдения, като изрично, позовавайки се на регламентацията, съдържаща се в чл. 64, ал. 1 и чл. 69, ал. 2 ЗУСЕФСУ, позволяваща на контролния орган да откаже верификация при започнало производство по администриране на нередност, РУО е посочил, че отказът за верификация е "правилен и законосъобразен".

Производството по определяне на финансова корекция за извършване на нередност и това по верификация на разходваните в рамките на съответния административен договор средства са напълно различни способи за контрол върху дейността, свързана с получаваната по конкретна оперативна програма безвъзмездна финансова помощ. В единия случай се идентифицира нарушение на националното или съюзното право, съставляващо нередност по смисъла на изградените критерии и се отменя предоставената подкрепа, а в другия се проверява съответното на сключения договор и относимите правила извършване на разходи с цел тяхното възстановяване от лицето, което отговаря за предоставянето на помощта. Смесването на двете процедури води до незаконосъобразност на акта на самостоятелно основание, още повече при положение, че в случая верификацията е съпътствана от проверка от контрольор (Вж.: чл. 8 от Договора за субсидия), каквато липсва при определянето на финансова корекция.

По изложените съображения крайният извод на първостепенния съд за незаконосъобразност на атакувания административен акт е правилен. Това прави ненужно изследването на посочените в него фактически и правни основания и произнасяне по съществото на спора, възникнал в административното производство. Ирелевантно е в този смисъл и съответствието с материалния закон на изводите на съда в тази насока.

В контекста на развитите в касационната жалба доводи, следва да се посочи и че първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява и обосновано.

Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

С оглед липсата на доказателства за извършени от ответника разноски за адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция, такива не следва да бъдат присъждани.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение