Решение № 4765 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13973/2019 г.

Решение № 4765 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13973/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Пловдив срещу решение № 1803 от 2.10.2019 г. по адм. д. № 2094/2019 г. на Административен съд - Пловдив с което е отхвърлено оспорването на решение от 27.06.2019 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" /ОПОС/ за наложена финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключения договор за обществена поръчка № 19 ДГ-214 от 07.03.2019 г. по обособена позиция № 2 с изпълнител "Пътинженеринг" ЕООД.

Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. УО е смесил изискванията за участие с оценката на офертите. Неправилно е прието, че е налице незаконосъобразна методика. Всеки участник следва да направи предложение относно това какви мерки предвижда да предприеме с цел осигуряване на качеството при изпълнението на строителството в рамките на поръчката, при спазване на проекта. Мерките следва да са насочени към навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с произтичащите от съдържанието на проекта СМР, необходимо е да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка.

Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че в конкретния случай е неизяснено какво следва да разбират участниците под заложените понятия "ефективни и приложими", "предвид неговите характеристики", "навременна и качествена реализация" или "реални резултати по отношение качественото изпълнение". УО на ОПОС приел, че всеки участник следва да предложи собствено тълкуване и замисъл по изпълнение на поръчката, но същевременно същите трябва да бъдат концентрирани в обсега на нейния предмет, чрез ясни и конкретни обективни критерии на възложителя, които трябва да дават неограничена свобода на избор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок на 17.10.2019 г. при връчено съобщение за решението на 7.10.2019 г.

Разгледана по същество е основателна.

При извършване на последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с предмет реконструкция на канализацията и водопроводната мрежа на гр Пловдив, Етап 1, квартал ( 1-1, 1-2, 2, 3 ) и бул. "Дунав" – "Брезовско шосе" е прието, че по обособена позиция 2 е налице нарушение изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите - нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП.

I. Прието е, че указанията за съставяне на техническите предложения на участниците са неясни. В указанията за изготвяне на минималното съдържание на техническите предложения в описанието на начина по който следва да се представят посочените елементи на техническото предложение са използувани изрази за които не е предоставено конкретно тълкуване.

1. В минималните изисквания към представяне на концепцията за изпълнение на СМР които следва да са налице за да се пристъпи към оценка по методиката се изисква "да се опишат условията за започване и извършване на работите и описаната технологична последователност и същите да са приложими за конкретния строеж – предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености", аналогично и предложените срокове следва да са съобразени с характеристиките и особеностите на строежа. Същевременно в техническата спесификация и документацията за участие не се посочва какви са тези характеристики и особености които следва да се съобразят и какви са отличителните специфики на обекта, които го отличават от останалите видове строителства на ВиК мрежа и съоръжения.

В техническата спецификация и документацията се посочват общоизвестните за обекти от подобна категория строежи характеристики, но те са характерни за всички обекти на СМР и ВиК структурата на дадена агломерация. В методиката за оценка понятието за "специфика и особености" на обекта на СМР предполага тълкуване на термина защото не се посочени спецификите на конкретния обект. Това могат да са например наличие на свлачище в района, специфика на настилката на улиците и други предполагаеми фактори, които се отнасят конкретно към обекта на строителството, предмет на възлагане в конкретната обществена пръчка. Дори и такива специфика да е описана в техническата спецификация, за да е ясна методиката за оценка и указанията за съставяне на техническите предложения възложителят следва най- малко да реферира към тях и да изясни кои именно фактори би искал да бъдат отчетени в техническото предложение на участниците, така, че действително да се прецени какъв конкретно е измерителят за качество в методиката. Обстоятелството, че в техническата спецификация са описани видове работи, участъци и улици които са обхванати от ремонтните дейности дава пояснение за обема на СМР по съответните клонове, но на участниците в процедурата не е предоставена яснота относно това дали под понятията "характеристиките и особеностите на обекта" се има предвид неговото местоположение и /или обем и/или видове работи. Използуването на понятието "специфика" предполага, че за даден обект са налице характерни и отличителни белези които следва да се вземат предвид, но за да с вземат предвид в дадено техническо предложение, те следва да са ясно посочени от възложителя.

2. По отношение на изискването да се анализират обстоятелствата които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и да се предложат мерки за предотвратяването им, възложителят посочил, че мерките трябва да бъдат "ефективни", с пояснението, че под това понятие следва да се разбира – "да водят до реално предотвратяване, респективно преодоляване на затрудненията и да бъдат приложими (да могат реално да се приложат на конкретния строеж – предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености)". Предоставеното тълкуване на понятията за "ефективни" и "приложими" е неясно и не конкретизира какво да е съдържанието както на анализираните рискове, така и на предложените за тях мерки. В техническата спесификация и документацията не са посочени характеристиките на обекта на СМР, както и не са индивидуализирани евентуални рискови фактори които възложителят счита, че представляват обстоятелства, предполагащи затруднения в планираната организация на строителната площадка. По този начин се възпрепятства обективния анализ на помощния орган за това кои условия за започване на строежа или кои обстоятелства, влияещи на изпълнението му следва да се възприемат като относими. Този субективен фактор е намерил проявление и в начина на оценка на техническото предложение на един от участниците в процедурата по Обособена позиция 2, за който комисията е констатирала, че предложението не отговаря на изискванията, поради това, че не съдържа предвидимост за наличие на "неблагоприятни атмосферни условия" като обстоятелство, влияещо върху планирането и изпълнението на строителството, а същевременно в условията на методиката или изискванията за минимално съдържание на офертите не се упоменава, че това обстоятелство следва да фигурира в офертите на участниците, тъй като преценката за това кои обстоятелства да се анализират или кои условия да се зачетат като съществени за започване на строежа е оставена изцяло на участниците в процедурата. Следва да се визират поне евентуалните групи от рискови фактори като минимум, за да се внесе яснота за съдържанието на техническото предложение. Липсата на предварителна формулировка на понятието "рискови фактори" и по- конкретно липсата на определянето им от възложителя е субективен фактор, който е намерил проявление и в отстраняване на един от участниците в процедурата по обособена позиция 2.

В техническата спецификация и/или документацията за участие и/или другите приложени към нея документи не са предоставени данни за климатичните особености на град Пловдив за да могат да се предвидят в предложенията на участниците. В самата методика за оценка и указанията за присъждане на точки не се упоменава, че наличие на лоши /неблагоприятни климатични условия или климатичните особености на гр. Пловдив следва да бъдат разглеждани и обсъждани в техническите предложения на участниците, още повече, че се касае за бъдещо несигурно събитие, което не следва да е задължителен елемент в графика за изпълнение, доколкото този график е индикативен от една страна, а от друга срана елемента "лоши климатични условия" не влияе по никакъв начин на срока или качеството на изпълнение. Действията и мерките за елиминиране на подобен рисков фактор са законово нормирани и разглеждането им в техническите предложения на участниците не се явява от своя страна фактор който надгражда или гарантира самото качество на изпълнение защото не изисква тълкуване от страна на участника или предложение за индивидуални мерки които той по свое усмотрение би предприел в такъв случай, а по-скоро при констатиране на подобен фактор следва да се съобрази предписанията на закона и да предприеме предвидените в него мерки. Мярката в конкретния случай е замразяването на обекта и спиране на срока за изпълнение, което изключва риска от забава или некачествено изпълнение.

3. Аналогично се изисква ресурсите, които ще бъдат осигурени, "да са подходящи и само действително необходими за изпълнение на строително- монтажните работи" като не е дадено пояснение за това кои ресурси според възложителя биха се възприели за "подходящи и само действително необходими". Изисква се още предложените ресурси "да са достатъчни" като вид и квалификация, но не е пояснено нито какви следва да са тези ресурси – човешки или технически, както и е неясно какво следва да се разбира под "достатъчни" – като брой или като вид, още повече, че по отношение на човешкия ресурс са налице и минимални изисквания за брой и квалификация в критериите за подбор.

По отношение на изискването за предлагане на методи за контрол по време на строителството се посочва, че предложените действия на членовете на ръководния екип трябва да бъдат ефективни ( да водят до постигане на очакваните резултати и до реално преодоляване на негативните последици за проекта и неговата реализация и при допускане на забава в изпълнението ) и да бъдат приложими (да могат реално да се приложат ) при изпълнението на конкретния обект – предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености. В посочения елемент на оценка на методиката за контрол отново е видно, че не се предоставя тълкуване относно използуваните изрази като "ефективно", "реално приложими", а по отношение на изискването: " действията да водят до постигане на очакваните резултати и до реално преодоляване на негативните последици за проекта и неговата реализация при допускане на забава в изпълнението", е взето предвид, че както в техническата спесификация, така и в документите за участие, възложителят не е идентифицирал конкретни очаквани резултати или конкретни негативни последици за проекта, които следва да се вземат предвид при подготовка на офертите от страна на участниците.

В указанията за съдържание на техническите предложения се съдържа и друго минимално изискване "предвидените ресурси – работна ръка и механизация да са достатъчно като вид/квалификация за изпълнение на всяка от строително-монтажните работи включени в предмета на поръчката по предвидената технология с високо качество на изпълнение на съответната работа". Възложителят не е пояснил какви следва да са тези ресурси – човешки или технически, както и е неясно и какво следва да се разбира под "достатъчни" – брой или като вид или друго. Отчетен е в допълнение и факта, че по отношение на човешкия ресурс са налице и минимални изисквания за брой и квалификация в критериите за подбор.

Възраженията на жалбоподателя са били, че постановеното минимално изискване за човешки ресурс се отнася само до ръководния и техническия персонал, с който участникът следва да разполага и в случая възложителят не е поставил изискване за наличие на определен брой работници, като това е организация на участника, която той следва предвиди в зависимост от приетата от него последователност за изпълнение на СМР, затова в техническото предложение е пояснено, че следва се предоставят линеен график и диаграма на работна ръка.

УО не оспорил, че извън ръководния персонал е необходимо да се предвиди допълнителна работна ръка съобразно обема и вида на строителните работи, но ако възложителят е изисквал именно този фактор да се анализира в техническите предложения на участниците, то е следвало до оповести това свое разбиране и тълкуване на използваното понятие в указанията за минимално съдържание на техническите предложения.

Касационния жалбоподател излага доводи, че в т. 2 Обект и предмет на обществената поръчка от документацията за участие е направено подробно описание на обект 1-1 и обект 1-2. Посочени са улиците в града обхванати от реконструкцията, основните видове СМР и техните прогнозни обеми. Към документацията за участие са приложени работни проекти по части Канализация, Водоснабдяване, Геодезическо заснемане, Инженерно-геоложко и хидрогеоложко проучване, План за безопасност и здраве и Временна организация на движението, приложени са подробни количествено-стойностни сметки, описващи видовете СМР и техния обем по съответните клонове, по този начин на участниците в процедурата е предоставена пълна информация относно характеристиките и особеностите на обекта. Твърдението за подобие на СМР на територията на агломерацията не е основателно. Видовете СМР на бул. "Дунав" и начина на тяхното извършване, се различава от тези на ул. "Неофит Рилски". На участниците в процедурата е предоставен към документацията работен проект по съответните части, като в него има и част Инженерно-геоложко проучване, която предоставя информация за състава и разположението на строителните почви. В приложените КСС е предоставена изчерпателна информация относно конструкцията на настилките на улиците, в зависимост от това дали са с паважно или с асфалтово покритие. Не е отчетено, че съдържанието на раздела касае изпълнението на дейностите конкретно на строителната площадка, а не изпълнението на дейностите в договора като цяло. Предоставянето на участниците в процедурата на работния инвестиционен проект, както и описанието на засегнатите улици в техническата спецификация характеризира строителната площадка. В раздела е дадено ясно описание на изискванията относно организацията на строителната площадка, която участникът следва да представи в зависимост от обема на СМР, в зависимост от ресурсите, които ще използва и най-вече в зависимост от сроковете и последователността на изпълнение, които той предлага. Като се вземат предвид разпоредбите на ЗУТ, предоставеният работен проект, описаната в техническата спецификация технология за извършване на СМР, представените в КСС за всеки отделен клон видове и обем на СМР, налице са ясни и подробни указания относно начина на изготвяне на раздела, твърдението за неясни указания е неоснователно.

От изискванията е видно, че участникът предлага сроковете, в които ще извърши строителството в зависимост от ресурсите, с които разполага и предвидената от него организация за изпълнение, може да предложи кратки срокове за изпълнение и по този начин да избегне евентуалното влияние на лошите метеорологични условия. При предлагане от страна на участника на срокове за изпълнение надвишаващи една календарна година, той следва да се съобрази с конкретните географски и климатични въздействия, съгласно разпоредбата на чл. 169, ал. 4 от ЗУТ. Съжденията за липсата на влияние на елемента лоши климатични условия върху срока или качеството на изпълнение в решението на УО на ОПОС, не отговарят на проекта на договор, където в чл. 2, ал. 1 и в чл. 16, ал. 2, т. 1. 46 са дефинирани времеви ограничения в зависимост именно от поставените от ОПОС 2014 - 2020 г. изисквания за допустимост на разходите. Изводът, че съставянето на двустранни актове между упълномощени представители на възложителя и изпълнителя за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството, не съответства на Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, тъй като визирания акт образец 10 се съставя и подписва от всички участници в строителство. Изключват се възможностите на участника в качеството му на работодател да използва възможностите, които му предоставя Кодекса на труда по отношение на изменение работното време и възможностите за изпълнение на СМР с добавки или след осигуряване на необходимата защита при изпълнението (например заваряване на пластмасовите тръби в палатки). Доколкото в обявената процедура възложителят е посочил, че индикативния срок за изпълнението на обществената поръчка е 580 календарни дни, то за участниците е било ясно, че продължителността на изпълнението обхваща повече от една календарна година и предвид климатичните особености на гр. Пловдив било очевидно, че участникът следва да предвиди наличието на климатично неблагоприятни условия.

Съдебното решение е неправилно.

От една страна настоящата инстанция намира за основателни доводите в касационната жалба. От друга страна не е взето предвид, че приетото нарушение относно минималните изисквания към представяне на концепцията за изпълнение на СМР неправилно е квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП.

По повод възраженията на бенефициера за неправилна правна квалификация в административния акт са изложени мотиви, че указанията за начина на съставяне на техническото предложение са коментирани с оглед последващото прилагане на методиката за оценка, предвид, че техническият показател за оценка се базира на цялостен анализ на техническите предложения на участниците, ведно с предлаганите от тях допълнителни компоненти за които се присъждат съответно и допълнителни точки – 40, т., 25, т. или 15, т. Отчетено е обстоятелството, че за да се присъдят допълнителните 40, т., 25, т. или 15, т. участниците следва да са предложили мерки за осигуряване качеството на изпълнение, а същевременно качеството на изпълнение се описва и в базовите изисквания за съдържание на техническите предложения и на тази база техническото предложение се надгражда и със съответните мерки за осигуряване на качеството. Същевремено се присъждат и 0, т. ако такива мерки подлежащи на оценка по техническия показател липсват или не отговарят на изискванията на методиката. При липса на качествени аспекти подлежащи на оценка по техническия показател комисията следва да прецени дали се покриват базовите изисквания за съдържание на техническите предложения за да присъди 0, т., т. е. да допусне участника до крайно класиране съгласно методиката. Посочено е, че указанията за минималното на техническите предложения, доколкото влияят пряко върху допустимостта на участниците и са фактор осигуряващ класирането, макар и с 0, т. съгласно методиката, то същите следва да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат за определяне на оценката им. Основният извод е за неясни указания за оценка в методиката, като е направена релевантна връзка с указанията за подготовка на техническите предложения, като действията на бенефициера са квалифицирани с оглед правната норма на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП.

Тези доводи на управляващия орган не се възприемат от настоящата инстанция. Изводът на управляващия орган, че указанията за изготвяне на минималното съдържание на техническите предложения са изготвени в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП е незаконосъобразен, тези минимални изисквания представляват критерии за подбор, поради което е неприложима разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, касаеща критериите за възлагане, независимо, че съдържанието им е включено в методиката. Възложителят е приел, че всички предложения допуснати до участие ще получат 0, т., върху които може да се надгражда и ще бъдат класирани, но това не означава, че евентуални нарушения в указанията за изготвяне на минималното съдържание на техническите предложения представляват нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Посочено е от възложителя, че на оценка подлежат само технически предложения които отговарят на предварително обявените условия на възложителя, в останалите случаи участникът подлежи на отстраняване. Неправилната квалификация на нарушението води до незаконосъобразност на административния акт. В писмения си отговор процесуалният представител на управляващия орган не изразява становище по тези касационни основания. Освен това неправилно е прието от УО, че понятието "специфика" е използувано в минималните изисквания към представяне на концепцията за изпълнение на СМР, понятието е използувано само в техническия показател за оценка в методиката.

II. По отношение на съдържанието на техническия показател – ТП за оценка възложителят е посочил, че ще се оценяват качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката. Според указанията за оценка, с предложените аспекти следва да се "гарантира качествено изпълнение на строително-монтажните работи", като се изисква същите да са "насочени към навременна и качествена реализация на отделните дейности свързани с произтичащите от съдържанието на проекта СМР и да осигурят постигане на "реални резултати" по отношение на качественото изпълнение, за да е възможно гарантиране на достигането на целта на настоящата поръчка.

Прието е от УО, че възложителят не предоставя яснота или конкретни дефиниции на понятията като "навременна и качествена реализация" или "реални резултати по отношение на качественото изпълнение". В документацията за участие и в техническата спесификация не са дефинирани очакваните резултати от изпълнението на поръчката, както и целите на поръчката. Качествените аспекти за оценка и присъждане на допълнителни точки по предложената методика са неясни, а същевременно единственият фактор за определяне на повече или по-малко на брой точки е броят на предложените мерки за качество. В методиката още се посочва, че в случай, че участникът не е предложил мерки за осигуряване на качеството или е предложил мерки за осигуряване на качеството, но всички предложени мерки не отразяват конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка, участникът не се отстранява, но получава 0 точки по този показател. Прието е, че посоченото предполага и допускане до крайно класиране и оценка на оферти, които не осигуряват качество на изпълнение, респективно би следвало да бъдат отстранени, като неотговарящи на условията за изпълнение на поръчката. Не е налице яснота по какъв начин следва да се подготвят офертите на участниците, за да им бъде присъден съответния брой точки по техническия показател за оценка, не е предоставена дефиниция за използуваните понятия и оценителни изрази. По зададените критерии за оценка се възпрепятства възможността за оценка на нивото на изпълнение в съответствие със спецификата на поръчката, както и обективната оценка и възможността за сравняване на предложенията на участниците. Не се предоставя информация за правилата, по които ще се присъждат оценките и съответно за потенциалните участници не е налице яснота как да подготвят офертите си за да могат да получат максималния брой точки по техническия показател за оценка. Наличието на трудно разграничими надграждащи условия за оценка е включена в хипотезата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП тъй като нормите изискват да не се предоставя неограничена свобода на избор за да се гарантира реална конкуренция. Липсва яснота за компонентите които да се съдържат и анализират като гаранция за качествено изпълнение от страна на участниците, което възпрепятства възможността за оценка от помощния орган и от участниците при подготовката на офертите им.

Настоящата инстанция намира за основателни доводите, че изводите на управляващия орган се основават на извадки от контекста на методиката. В този смисъл в касационната жалба е цитиран пълния текст на методиката от който е видно, че посочените понятия нямат самостоятелно значение и не са критерии. Освен това в методиката за оценка не съществува посоченото от УО словосъчетание "специфика и особености", а понятието "специфика" е използвано само в техническия показател за оценка. Пълният текст на разглеждания абзац от Методиката за оценка гласи: "Всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими към всяка една поръчка за изпълнение на СМР, без значение на нейния обхват и специфични особености".

Текстът от Методиката за оценка е: "Предвидените ресурси - работна сила и механизация, трябва да са достатъчни като вид/квалификация за изпълнение всяка от строително - монтажните работи, включени в предмета на поръчката, по предвидената технология с високо качество на изпълнението и да са съобразени с очаквания обем и планирания срок за изпълнение на съответната работа". Термините "работна сила" и "механизация" в строителния процес са ясни. Управляващият орган е пропуснал да посочи текста "... и да са съобразени с очаквания обем и планирания срок за изпълнение на съответната работа" поради което изводите му за липса на яснота по отношение на изискването са необосновани. Изискването на линеен график и диаграма на работната ръка, сочи че възложителят е изискал представянето на информация.

В следващия раздел на Методиката за оценка "Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката" е предвидено, че всеки участник следва да направи предложение относно това какви мерки предвижда да предприеме с цел осигуряване на качеството при изпълнението на строителството в рамките на настоящата поръчка, при спазване на проекта, каквато възможност в настоящият случай УО не оспорва, видно и от становището в писмения отговор по касационната жалба, поради което не може да се приеме друго от съда. Не е взето предвид от Управляващия орган, че за разлика от предходния раздел изпълнението на строителството включва и дейности, които не се извършват на строителната площадка (съгласно минималните изисквания), но са необходими за строителството като доставката на строителните материали. Предоставената пълна информация в документацията за участие и приложенията към нея определят спецификата на възлаганите работи.

Неправилен е и изводът на УО, че може да се допусне до крайно класиране оферта, която не осигурява качество на изпълнение. В тази връзка оценяването с "0" точки по Техническия показател е предвидено, когато не са предложени мерки за осигуряване на качеството на строителството за дейностите извън конкретната организация на строителната площадка.

С оглед на това жалбата срещу съдебното решение, в което тези изводи не са направени е основателна, поради което съдебното решение следва да се отмени и да се отмени обжалвания пред съда административен акт.

На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото за държавна такса в размер на 1700 лв. и за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 200 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение