Решение № 5940 от 11.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1363/2009 г.

Решение № 5940 от 11.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1363/2009 г., II о., докладчик председателят Дима Йорданова Производството е образувано по реда на чл. 208 от АПК.

Касаторът кметът на община- гр. Долна баня е обжалвал решението от 25.11.2008 г. постановено по адм. д. № 779/2008 г. на Административен съд - София - област, с което е обявен за нищожен отказът на кмета на община - Долна Баня, обективиран в уведомление № 01-01-228/23.07.2008 г. по заявление вх. № 26-00-402/16.07.2008 г. подадено от "Голф клуб Ибър" АД с адрес на управление гр. София за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Наведени са доводи за недопустимост на решение и за неправилност.

Ответникът "Голф клуб Ибър" АД изразява становище за законосъобразност на решението.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата и незаконосъобразност на решението.

Върховният административен съд, II отд. след като прецени наведените касационни оплаквания във връзка с доказателствата по делото, прие следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, но разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови този правен резултат, решаващият състав на съда е приел за нищожна заповедта, предмет на обжалване на посоченото за издаването й основание, мотивирайки този свой извод с липсата на материална компетентност на органа да се произнесе по подаденото заявление от ответника за определяне на представител на общината за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за процесния строеж.

1. Решението е допустимо.

С изричния отказ на кмета на общината, обективиран в писмо № 01-01 228/23.07.2008 г. обосновано е прието, че то няма уведомителен характер, а представлява изричен индивидуален административен акт за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Пред този орган ответникът не е направил искане за дължими обяснения, а и кмета на общината не дължи такива по закон.

Съгласно чл. 4, ал. 4 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството представителят на общината може да не подпише протокола в предвидените от наредбата случаи и ако има такива съображения, той е този който следва да ги изложи. Кметът на общината няма такова задължение и затова акта му не е такъв по чл. 256 - отказ да се извърши фактическо действие, поради което оплакването за недопустимост на решението е неоснователно.

1. Решението е законосъобразно и обосновано.

Съответни на доказателствата по делото и законосъобразни са съображенията, че обжалваната заповед е постановена при липсата на материална компетентност, поради което същата е нищожна, както правилно е прието. Съгласно чл. 157, ал. 2 ЗУТ откриването на строителна линия и ниво се извършва от лицето упражняващо строителен надзор за обекта или техническия ръководител на строежа. Общината участва в това производство със свой представител и правомощията на кмета се изчерпват с неговото определяне - чл. 223, ал. 1 ЗУТ. В случая кметът на община - Долна Баня е бил сезиран с искане за определяне на такъв представител по чл. 157, ал. 2 от с. з. и за него липсва възможност да се произнася по въпроса за отриване на строителна площадка, строителна линия и ниво. Липсата на материална компетентност на органа е порок, който води до нищожност на административния акт, за която съда следи служебно и след като бъде констатирана няма задължението да се произнесе по законосъобразността на акта, нито да указва на страните да сочат доказателства в тази насока, поради което не е нарушена разпоредбата на чл. 171, ал. 4 от АПК, с което не е допуснато нарушение на закона. С оглед на този изход на правилно съда е присъдил направените по делото разноски, които не са прекомерно завишени. Решението е постанови в отсъствие на отменителни основания по чл. 209, ал. 1т. 3 от АПК, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 изр. 1 АПК следва да се остави в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, II отд.