Решение № 10660 от 23.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10739/2011 г.

Решение № 10660 от 23.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10739/2011 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. !!! Образувано е по касационна жалба на адв. Иван Братанов и адв. Валери Тарандов, в качеството им на процесуални представители на Милен Христов Марчев, управител на "Издателска къща Метрополис" ООД, срещу решение № 3626 от 20.07.2011 г. по адм. дело № 3936 по описа за 2011 г. на административния съд - София град. С него е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт № 200080153 от 20.10.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 429 от 26.03.2009 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София относно отказано право на данъчен кредит, респ. начислен ДДС и лихви за забава в общ размер от 44 976.02 лв., съответно ДДС в размер на 35 616.94 лв. и лихви в размер на 9 539.08 лв. по фактури, издадени от "Сианна 2003" ЕООД, "Кадико" ЕООД, "Евролайт" ЕООД, "Колор" ЕООД, "Весла" ЕООД, "Мериал комерс" ЕООД и "Владивимекс" ЕООД. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително основание съгласно чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, както и присъждане на съдебни разноски за всички съдебни инстанции. Ответната страна по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител юрисконсулт Гърбелова. Иска се присъждане на съдебни разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на повторен съдебен контрол след отменително решение № 5554 от 20.04.2011 г. по адм. дело № 12652 по описа за 2010 г. на ВАС, първо отделение, е бил ревизионен акт № 200080153 от 20.10.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 429 от 26.03.2009 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия по прилагането на ЗДДС (отм.) и на ЗДДС за ревизиран период 1.01.2006 г. - 31.10.2007 г. С него е отказано казано право на данъчен кредит, респ. е начислен ДДС и лихви за забава в общ размер от 44 976.02 лв., съответно ДДС в размер на 35 616.94 лв. и лихва в размер на 9 539.08 лв., по фактури, издадени от "Сианна 2003" ЕООД, "Кадико" ЕООД, "Евролайт" ЕООД, "Колор" ЕООД, "Весла" ЕООД, "Мериал комерс" ЕООД и "Владивимекс" ЕООД, на основание чл. 64, ал. 2 и чл. 65, ал. 4, т. 2 и т. 3 от ЗДДС (отм.) и на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. В мотивите на обжалваното решение подробно е обсъдена фактическата страна по спора, събраните доказателства, включително изслушаната съдебно-счетоводна експертиза с основно и допълнително заключения, като са обсъдени приложените правни разпоредби от ЗДДС (отм.) и ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г. Направен е извод за законосъобразност на оспорения ревизионен акт. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено. Първото касационно възражение е насочено към неизпълнение на дадените с цитираното по-горе съдебно решение указания от касационния съдебен състав относно направеното възражение за нищожност на ревизионния акт и на допуснати съществени нарушения при издаването му, които обосновават този извод. Това възражение е неоснователно. Правилен е изводът на съда, че 14-дневният срок за издаване на ревизионния доклад не е преклузивен, като неспазването му не обосновава ограничаване на правото на защита на ревизирания субект. По делото е установено, че този доклад след издаването му е връчен на лицето и същото е упражнило правото си по чл. 117 от ДОПК да подаде възражение срещу него. Точен е изводът на съда, че допуснати нередности при връчването на същия този доклад не могат да бъдат квалифицирани като съществени, понеже срокът за предоставяне на възражение е бил удължен и лицето е упражнило правото си на възражение. По повод неподписването на ревизионния доклад от всички членове не ревизиращия екип и установяването на причините затова, в изпълнение на указанията, съдът е извършил в открито съдебно заседание сравнение между оригиналът на този документ и приложения в административната преписка, последната като част от съдебното досие. Категорично се установява, че няма положен подпис от лицето Донка Венкова Ангелова. От събраните доказателства, молба от 24.07.2008 г. и заповед № 3211 от 28.07.2008 г., е видно, че това лице е било в законоустановен платен годишен отпуск, за времето от 13.08.2008 г. до 19.09.2008 г., а ревизионният доклад е издаден на 25.08.2008 г. Липсата на подпис от страна на чл. на ревизиращия екип не съставлява нарушение на процесуални разпоредби, което да доведе до нищожност на ревизионния акт, още повече, че по отношение на другото лице, както и на обсъжданото лице, в качеството им на органи по приходите, има заповед за възлагане на ревизия, като те са посочените органи за извършване на ревизията. Също така съдът е изложил точно преценката си по този спорен момент, като се аргументира и с установена съдебна практика, че ревизионният акт е този, който приключва ревизионното производство, той поражда правни последици и конкретно същите се явяват годни. Неподписването на доклада от единия чл. на ревизиращия екип не влияе върху действителността на акта, а допуснатите нарушения не са съществени и не могат също да обосноват нищожността му. Тези подробни съображения в мотивите на първоинстанционния съд са точни, аргументирани и правилни. Касационното възражение относно неправилната според касатора преценка на първоинстанционния съд за материалната законосъобразност на оспорения ревизионен акт е неоснователно. При осъществяването на съдебния контрол от страна и на двата първоинстанционни съдебни състави следва да се отбележи тяхното професионално отношение към обсъждане на основния спорен момент, а именно реалността на процесните доставки, както с оглед на установяване на фактите, така и с оглед на приложимите норми от двата Закона за данък върху добавената стойност и при съобразяване с разликата, макар и незначителна относно регламентацията в тях на механизма на облагане с данъка върху добавената стойност. Според касатора, след като няма легално определение на понятието "реална доставка+, то направените изводи от съда не почиват на законова уредба, респ. са неправилни и незаконосъобразни, още повече, че следва да се отчете спецификата на предмета на доставките, като "изработен грим, фризура, декор, осветление, звук, сатити, кетъринг" и пр., както и на отделни елементи от продукта реклама. За точност на изложението следва да се има предвид, че първоинстанционният съд при сегашното разглеждане на спора, е уточнил, че ревизираното дружество се явява изпълнител по силата на договор от 4.01.2006 г. с възложител "Ню момент ню айдиас къмпани" ЕООД с предмет - изработка на аудиовизуални рекламни продукти, в това число телевизионни рекламни клипове, рекламни фотографии за срок до 31.12.2006 г. Налице е и друг договор от 1.03.2006 г., сключен с "Ню имидж България" ЕООД, в качеството на възложител, относно предоставяне на услуги, във връзка със заснемане на филм. Съдът правилно е отграничил основния спорен момент, а именно дали изработката на рекламните видеоклипове и при извършването на другите услуги, в изпълнение на двата договора, жалбоподателят е ползвал и получил услуги от 7 броя търговски дружества - подизпълнители, за което са издадени фактури и във връзка, с които е упражнено правото на данъчен кредит от него. Съдът подробно е обсъдил посочените по-горе търговски дружества, преки доставчици, а именно "Сианна 2003" ЕООД, "Кадико" ЕООД, "Евролайт" ЕООД, "Колор" ЕООД, "Весла" ЕООД, "Мериал комерс" ЕООД и "Владивимекс" ЕООД, във връзка с изпълнението на доставките. Съдът е изложил подробно и конкретно по повод на всеки един от доставчиците какви доказателства са представени, в която част на производството, включително съставените ревизионни актове на някои от тях - на "Сианна 2003" ЕООД, на "Кадико" ЕООД, на "Евролайт" ЕООД, на "Владивимекс" ЕООД (отменен), като за първите три дружества те за изготвени в производство по чл. 122 и сл. от ДОПК. Правилно е прието, че не се доказва реалност на доставките между касатора и посочените преки доставчици, така и между последните и подизпълнителите. По отношение на доставчиците по отделните доставки не е установено извършването на счетоводни разходи, които да са свързани с изпълнение на сключените договори с третите лица. Последното обстоятелство следва да бъде прецизирано, понеже упражняването на правото на данъчен кредит в съответствие със законовите изисквания, изисква преценка само на конкретната доставка, респ. на доставки в случая. По делото е безспорно, че има реализация изцяло или на част от предмета им, но не се установява осъществяването им от преките доставчици. Правилен и аргументиран е изводът на съда, че тезата на органа по приходите относно авторските права като основание за реалност на доставките е несъстоятелна, понеже за целите на данъчното облагане по ЗДДС е достатъчно да се установи размяна на престация. Неоснователно е и последното касационно възражение с позоваване на решението по делото на Съда в Страсбург от 22.01.2009 г. по делото "Булвес" АД срещу България, като то не може да бъде съдебен прецедент за настоящия случай поради разлика във фактите. От мотивите на посоченото решение се вижда, че в случая "Булвес" става дума за късно начисляване на ДДС от страна на пряк доставчик, без оспорване на реалността на доставките и плащането по тях, какъвто настоящият случай не е. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от делото съдебни разноски на касатора не се дължат, както и на ответната страна по касационната жалба, понеже такива са присъдени в първоинстанционното производство, в съответствие с чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,