Решение № 3683 от 27.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12519/2016 г.

Решение № 3683 от 27.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12519/2016 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби от адв. Г. Х., като пълномощник на "А. к." ООД, гр. С. и от община - С., представлявана от кмета П. Р., срещу решение № 1445 от 28.07.2016 г., постановено по адм. дело № 2263/2015 г. по описа на Административен съд - Б., с искане за отмяната му в оспорените му части. Излагат се доводи за неправилност на съдебния акт, поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. В съдебното заседание "А. к." ООД се представлява от адв. Хорозов, който поддържа жалбата по изложените в нея съображения, оспорва се касационната жалба на община-С.. По делото, в срока за произнасяне, след приключването на съдебното дирене и без предоставена за това възможност, от пълномощника на дружеството са постъпили писмени бележки, които не се коментират. Ответната страна - кметът на община С., не е депозирал отговор по касационната жалба на "А. к." ООД, гр. С.. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за недопустимост на касационната жалба на община-С. и за неоснователност на касационната жалба на дружеството. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, приема касационната жалба на "А. к." ООД, за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, срещу неблагоприятен за дружеството в оспорената част, подлежащ на последващ съдебен контрол съдебен акт. Касационната жалба на община-С. е процесуално недопустима и следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото - прекратено. С обжалваното решение Административен съд - Б. е прогласил нищожността на заповед № 8-Z-1468/27.10.2015 г. на временно изпълняващия длъжността кмет на община С., с която, на основание чл. 225а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), е наредено премахването на незаконен строеж, находящ се в поземлен имот с идентификатор 67800.8.205, м. "Буджака", землище на гр. С., източно от УПИ ХVII 8134: "подпорна стена и брегоукрепване", състоящ се от: 1. Подпорни стени с дължина около 27 м и 15 м., средна височина 3.00 м. облицована с камък; 2. Каменна пътека с обща дължина около 30 м., широчина от 0.80 до 1.20 м., оформена с подпорни стени, каменни зидове с височина от 0.50, до 1.10 м.; 3. Дъгообразна стена с височина около 1.20 м. и дължина около 20 м.; 4. Пясъчен плаж, оформен между подпорната стена и дъговидната стена; 5. Изкуствена пещера от каменна зидария, оформена в северната част на подпорната стена и 6. Бетонови стъпала, изградени от изкуствената пещера, до морето, в частта относно 1. Подпорни стени с дължина около 27 м и 15 м., средна височина 3.00 м. облицована с камък; 2. Каменна пътека с обща дължина около 30 м., широчина от 0.80 до 1.20 м., оформена с подпорни стени, каменни зидове с височина от 0.50, до 1.10 м.; 3. Дъгообразна стена с височина около 1.20 м. и дължина около 20 м.; 4. Пясъчен плаж, оформен между подпорната стена и дъговидната стена; Жалбата на "А. к." ООД срещу заповедта, в частта й относно: 5. Изкуствена пещера от каменна зидария, оформена в северната част на подпорната стена и 6. Бетонови стъпала, изградени от изкуствената пещера, до морето, като неоснователна, е отхвърлена. За да постанови този резултат, съдът е приел от една страна, че по отношение на строежите, описани в пункт от 1 до 4, оспорената заповед е нищожна, тъй като преповтаря разпоредено вече, с предходна влязла в сила заповед (№ РД-14-84/24.08.2009 г.) премахване, а в останалата й част, касаеща изкуствена пещера и бетонови стъпала до морето, административният акт е приет за законосъобразен, като издаден от компетентен орган, при спазване на установената форма и на административнопроизводствените правила, както и в съответствие с материалния закон. Обоснован е извод за наличие на строеж, построен в имот, публична държавна собственост, без разрешение за строеж, което го прави незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и подлежи на премахване. Производството пред първоинстанционния административен съд е било инициирано по жалба на "А. к." ООД срещу цитираната заповед, издадена от вр. и. д. кмет на община-С.. На това основание и съгласно чл. 153, ал. 1 от АПК, органът, издател на оспорения акт, е конституиран и призован като ответник по делото, поради което именно за него настъпва правния ефект на постановения съдебен акт. Това е и страната, легитимирана да оспори съдебното решение - право, което в случая не е реализирано. Както се посочи по-горе, втората касационна жалба е подадена от името на община-С., подписана е от кмета, но като пълномощник на юридическото лице, а не от името на кмета, като орган на местната изпълнителна власт и издател на процесната заповед. Следователно, процесуалното действие - подаване на касационна жалба, не е осъществено от активно легитимиран субект. Съгласно разпоредбата на чл. 210, ал. 1 от АПК, процесуално право да обжалват постановеното решение имат само страните по делото, за които то е неблагоприятно. Касаторът не е участвал в проведеното между жалбоподателя и органа административно производство, нито е страна в съдебния процес пред АС - Б., поради което не разполага с процесуалното право да атакува постановения съдебен акт. Общината не е била конституирана като страна в първоинстанционното производство, не е участвала в него като издател на оспорения административен акт, нито е заинтересована от изхода на спора, по смисъла на чл. 210, ал. 2 АПК - не е субект, който да е засегнат от правните последици на постановения съдебен акт, чиято процесуална легитимация е съвместна с тази на една от страните. При тези данни настоящият съдебен състав приема, че касационната жалба на община-С. е недопустима за разглеждане по същество и по отношение на нея производството следва да бъде прекратено. Съдът не е следвало да оставя касационната жалба без движение и да дава указания на страните, тъй като волята на жалбоподателя е ясно изразена и не може да бъде подменяна, не е налице неяснота и отстраним пропуск, поради което и в тази част решението следва да се счита за влязло в сила. Касационната жалба на "А. к." ООД е неоснователна. Решението в оспорената му част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Относимите по спора доказателства са обсъдени изцяло и въз основа на тях са изложени правни изводи, които се споделят от настоящата инстанция, тъй като кореспондират с установените за спора релевантни факти и приложимите материалноправни разпоредби. Несъстоятелни са оплакванията на касатора, че заповедта е издадена от лице без необходимата материална компетентност и, че без доказателства дружеството е прието за извършител на двата предвидени за премахване обекта, в която част решението, възприело становището на административния орган, е преценено като необосновано. С решение № 1358/17.09.2015 г., взето по Протокол № 48 от заседание на общински съвет - С., (л. 98 по делото), П. Ч. - заместник кмет, на основание чл. 42, ал. 6 ЗМСМА, вр. с чл. 161, ал. 1 от Изборния кодекс, е определена за временно изпълняващ длъжността "кмет". По делото няма данни това решение да е оспорено по предвидения в закона ред и като влязъл в сила акт, то е породило правни последици. Временно изпълняващият длъжността кмет притежава целия обем от правомощия на кмет на общината, а инцидентен съдебен контрол върху решение № 1358/17.09.2015 г. на общински съвет - С. е недопустимо да бъде осъществен в настоящото производство. В случая издателят на заповедта действа не като заместник кмет, за когото е необходимо изрично упълномощаване съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, а като кмет, поради което разполага и с правомощието да издаде заповед за премахване на строежи от VI-та категория, каквито са двата обекта, необхванати от заповедта от 2009 г. - изкуствена пещера и каменни стъпала до морето. За последните е безспорно установено, че липсват изискуемите строителни книжа, както и, че се намират в ПИ с кадастрален идентификатор 67800.8.205, бивш имот 00080 по плана за земеразделяне на землището на гр. С., в защитена, съгласно заповед № 1754/16.06.1970 г., местност "Колокита" - публична държавна собственост, граничещ с морето, от една страна и от друга - с имотите на дружеството-жалбоподател, в които е разположено вилно селище "Анел". Съгласно основното заключение на вещото лице по делото, въпросната изкуствена пещера от каменна зидария е изградена "в северната част на подпорната стена", а процесните каменни стъпала осигуряват достъпа от пещерата до брега на морето. При тези данни от фактическа страна, възражението, че неправилно дружеството е посочено като адресат на заповедта, е неоснователно. Видно от неоспорената СТЕ, изводите в която са онагледени с приложен снимков материал, ясно показва, че отделните елементи на обявения за премахване (през 2009 г. и с настоящата заповед) строеж, представляват и като идеен проект и като начин на изпълнение, едно цяло, а неговото функционално предназначение е насочено именно към нуждите на ваканционния комплекс. И. пещера, както се посочи, е изградена като продължение на подпорната стена, същото се отнася и за каменните стъпала, завършващи линията за достъп до морето, осъществени по идентичен начин с останалите обекти от заповедта, в обявената й за нищожна част. Споделят се и изводите в оспорения съдебен акт, досежно направените от жалбоподателя възражения в сезиращата жалба, в предходните административно и съдебно производства, срещу констативния акт № 28 от 9.10.2015 г. и срещу наложените от ДНСК с НП санкции, насочени към запазване на изграденото в държавен имот и за недопустимост на производството, тъй като срещу дружеството вече е проведено такова. Красноречиви са и действията по частичното доброволно изпълнение на заповедта от 2009 г. - уведомление, л. 60 по адм. д. № 1376/2009 г., прекратено след изготвената експертиза, поради оттегляне на жалбата. Затова, като е приел, че оспорената пред него заповед, е законосъобразна, административният съд е постановил съответно на материалния закон решение в обсъжданата част, не са налице твърдяните от "А. к." ООД касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяната му, поради което като правилно, същото следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 215, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,