Решение № 1670 от 9.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8173/2009 г.

Решение № 1670 от 9.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8173/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по повод на постъпила жалба от Бойко Георгиев Коруков - Изпълнителен директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД, гр. София, срещу Решение № 442 от 7.05.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-226/319/2009 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово Решение № РД-03-10 от 19.02.2009 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на апаратура за образна диагностика в УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД. На първо място жалбоподателят твърди, че решението е незаконосъобразно, постановено в нарушение на чл. 121, ал. 6, т. 1 от ЗОП и чл. 122ж, ал. 1, т. 1 от ЗОП - жалбите са подадени след изтичането на срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, както и в нарушение на чл. 122з от ЗОП, във връзка с чл. 159, т. 4 от АПК - липса на правен интерес. Според него основният порок е, че КЗК се е произнесла по две недопустими жалби - на "Медимаг - МС" ООД и "Сименс" ЕООД. Счита, че просрочието на жалбите е процесуална нередност, която е можело своевременно да се установи при първоначалната проверка и да се отстрани като не се образува производство или след образуването същото да се прекрати с определение. Освен това заявява, че изискването за доказване на правен интерес от обжалването е императивно, а заинтересоваността трябва да е директна и обоснована, а с двете жалби се оспорват тестове от документацията които не увреждат по никакъв начин "Медимаг - МС" ООД и "Сименс" ЕООД ако те подадат документи за участие. На трето място посочва като основание за незаконосъобразност на решението липсата на компетентност от страна на КЗК да се произнася по целесъобразност. В тази връзка твърди, че решението на възложителя за определяне на показателите в Методиката е взето по целесъобразност от Съвета на директорите на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД като е преценено, че не може да се определи най-доброто предложение чрез предварително точкуване. Заявява, че е от изключително значение за болницата да се закупят апарати с много добри характеристики, да се предложи най-доброто функционално решение за извършване на преустройството и строителството на помещенията в зависимост от изискванията на производителя и в същото време да бъде икономически най-изгодно за възложителя. Функционалността и икономичността на проектите ще бъде и предмет на експертната оценка на комисията. За изготвянето на проектите, съдържащи се в обяснителната записка възложителят е изискал задължителен оглед на място. По тези съображения (последните отнасящи се за предмет на друга обществена поръчка) жалбоподателят моли решението на КЗК да бъде обезсилено и производството прекратено, като се отхвърлят подадените жалби и се остави в сила обжалваното решение на изпълнителния директор на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД за откриване на процедурата. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответниците "МЕДИМАГ - МС" ООД, гр. София и "СИМЕНС" ЕООД, гр. София също не вземат отношение. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира следното: С решение № 442 от 7.05.2009 г. по преписка № КЗК-226/319/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията отменя като незаконосъобразно Решение № РД-03-10 от 19.02.2009 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД, гр. София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на апаратура за образна диагностика в УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД. Производството пред КЗК е образувано по постъпили пред нея две жалби срещу един и същ административен акт - Решение № РД-03-10 от 19.02.2009 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД, гр. София. Едната жалба е от "МЕДИМАГ - МС" ООД, гр. София, а другата от "СИМЕНС" ЕООД, гр. София. С определение от 16.04.2009 г. на КЗК образуваните по повод на двете жалби преписки са обединени в една под № КЗК-226/319/2009 г. В първата жалба са направени 13 оплаквания срещу атакуваното решение, а във втората жалба - 4, като три от тях се припокриват с тези по първата жалба, а едно е ново. При разглеждане на тези жалби по същество, КЗК е констатирала, че осем от възраженията са основателни и е отменила като незаконосъобразно обжалваното пред нея решение на възложителя. По-конкретно КЗК е приела за основателно твърдението на "Медимаг-МС" ООД за липса на количествен и качествен критерий по показателя "Допълнителни качествени характеристики", защото липсва ясна методика от която всеки един участник да може да прецени какъв апарат да предложи, с какви по-добри параметри и на каква цена, а този показател носи втората по-големина тежест в комплексната оценка и възложителят следва да посочи точно кои от параметрите на предложения апарат ще се считат за допълнителни. КЗК е счела, че при определяне на този показател е налице нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, съгласно която методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият е икономически най-изгодната оферта, следва да се съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Приела е за основателно и твърдението на този жалбоподател, че за показателя "Преинсталационни дейности" липсват обективни критерии за оценка, защото поставеното условие за представяне на обяснителна записка по този показател не може да бъде оценена обективно. Когато се продава такъв апарат, то той е придружен с всички указания за неговото монтиране, използване и съхранение. За да се оценява тази обяснителна записка следва да има поставени изисквания относно монтирането на апарата от страна на възложителя, за да се види дали проекта на даден участник отговаря на тях. Ако се доставяше един и същи апарат, то тогава може да се представи различно пространствено решение за неговото монтиране, което да се оценява, т. е. да бъдат съпоставими, но при условие, че всеки апарат е с различни изисквания за монтиране, то тогава тази оценка не може да бъде обективна и затова обяснителната записка трудно може да бъде оценявана в комплексната оценка. КЗК е споделила възражението на "Медимаг-МС" ООД, че не е прецизирано дали договорът, който се изисква се отнася за двата апарата, предмет на поръчката и дали се отнасят за сделки само с нови или употребявани апарати и счита, че условието следва да конкретизира какъв да бъде изпълнения договор. За основателно е прието и твърдението, че в раздел "Градиентна система", в т. 4.6. Echo Spacing Echo Planner Imaging възложителят е посочил параметър 256х256, т. е. различни параметри на матрицата на образа от останалите параметри за градиентната система 128х128, защото възложителят следва да изисква да бъдат алтернативно формулирани при всеки параметър или да бъдат преизчислявани при друг тип матрица, за да спази чл. 32, ал. 1 от ЗОП, който изисква да се дава възможност за равен достъп на участниците до процедурата. Поставеното изискване не дава възможност да бъде оценена градиентната система при различните матрици, които предлагат различните производители на такъв род апаратура. На следващо място КЗК е констатирала, че формулираните изисквания във връзка с раздел 7. "Стандартни софтуерни пакети за аквизиция и постобработка", в частност по т. 7.1. до т. 7.3. включително, съставляват съществено нарушение на разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, както и на ал. 2 на същия текст, която изрично забранява техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, търговска марка, патент и т. н., което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или стоки. Изброените в посочения раздел на Приложение № 6 техники на сканиране имат различни обозначения при различните производители на съответните апаратури, поради което една техника трябва да се дефинира описателно по резултата, който се получава при нейното използване или методиката, която се използва при функционирането й, а използваните в случая комбинации от съкратени наименования като в т. 7.1 - FRFSE, SSFSE, FGRE, SPGR, FSPGR, в т. 7.2 - T1FLAIR, T2 FlAIR, EPI, DEPI, в т. 7.3.- FGRE FSPGR, IVI, са нарушения, тъй като те следва да бъдат записани описателно, за да се получи по-добра представа за резултата, който се иска да се постигне при последователността на изображението, а не да бъдат съкращения, които водят до неяснота в изискванията на възложителя. За основателно е прието и възражението за нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП по отношение на изискването за наличие на точни указания за определяне на оценката по всеки показател с оглед предвиденото в т. 7.6. "Допълнителни образни техники" в раздел 7. "Стандартни софтуерни пакети за аквизиция и постобработка". В графата "Изисквания на възложителя" в обжалваната документация е предвидено единствено да се изброят съответните "допълнителни образни техники", като възложителят не е дефинирал на каква база ще се сравняват апаратурите на различните производители и по какви критерии ще се оценяват евентуално изброените от участника допълнителни образни техники. Нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП КЗК е намерила и в раздел 13 "Окомплектовка", в частност по т. 13.6. "Период на зареждане с хелий". В графа "Изисквания на възложителя" е предвидено единствено да се посочи "периодът", като по никакъв начин не е дефинирана базата, на която ще се сравняват апаратурите на различните производители и по какви критерии ще се оценява този параметър. КЗК е счела за основателно и твърдението, че липсва обективна база за сравнение при изискването по т. 60 "Самостоятелна работна станция - за постобработка на образи, със самостоятелна база пациентни данни". Изискването на възложителя по тази точка е работната станция да може да работи при изключена операторска конзола, но липсва обективна база за сравнение - липсва уточнение на необходимия за работната станция софтуер, минималните хардуерни изисквания, минималните функционални изисквания, което дава възможност на практика да се оферира в необосновано широки граници и да бъде интерпретирано субективно. Преди всичко следва да се отбележи, че така постановеното от КЗК решение е допустимо. И двете жалби са подадени в законоустановения в чл. 120, ал. 2 от ЗОП 10-дневен срок. Възраженията се отнасят за конкретни показатели и приложения, които не се съдържат в решението за откриване на процедурата, а могат да се установят едва при закупуване на утвърдената с него документация. Налице е и правен интерес поради това, че ако в изискванията на възложителя има ограничителни дискриминационни условия, пред тези правни субекти се прегражда възможността да участват в процедурата или е възможна хипотезата да бъдат отстранени преди да достигнат до фазата на оценяването на офертите. В тази връзка оплакванията в жалбата на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД, гр. София до Върховния административен съд се преценяват като неоснователни. В тази жалба не се оспорват констатациите на КЗК за нарушение на законовите разпоредби при определяне на показателите, но се твърди, че решението за определянето им е взето по целесъобразност от Съвета на директорите. Действително съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията се произнася само по законосъобразност, а не по целесъобразност, но следва да се отбележи, че при определяне на изискванията както към участниците, така и към офертите и при определяне на критериите както за допустимост, така и за оценяване, трябва да се спазват законовите разпоредби и проверката за това не е по целесъобразност, а по законосъобразност. В жалбата до ВАС има съображения, които са неотносими за спора, защото касаят обществена поръчка с друг предмет - извършване на преустройство и строителство на помещения и представените във връзка с тях проекти и възможността на оглед на място, които нямат нищо общо с настоящата обществена поръчка с предмет - "доставка на апаратура за образна диагностика". В хода на производството пред Върховния административен съд се установи релевантния факт, че исканията на жалбоподателите пред КЗК - "МЕДИМАГ - МС" ООД, гр. София и "СИМЕНС" ЕООД, гр. София за налагане на временна мярка - "спиране" на основание чл. 121а от ЗОП са били оставени без уважение, поради което процедурата е продължила и вече е сключен Договор с класирания на първо място участник. Сключването на договора е обективен факт, който не може да бъде игнориран, а последиците от това са регламентирани от законодателя в чл. 122г, ал. 4 ЗОП. При това положение следва да се приложи тази разпоредба, като решението на КЗК бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде установена незаконосъобразността на обжалваното решение на възложителя. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,