Решение № 6769 от 20.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14495/2013 г.

Решение № 6769 от 20.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14495/2013 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби, подадени от директора на Дирекция "ОДОП" - гр. В. Търново при ЦУ на НАП и от ЕТ Станко Илиев - 93", притежаващ ЕИК 114068425 с адрес за кореспонденция гр. София, ж. к. "Борово", ул. "Подуево", № 7, ап. 21, против решение № 555/30.08.2013 г. на Административен съд - Велико Търново, Трети състав, постановено по адм. д. № 873 по описа за 2012 г. на този съд. Дирекция "ОДОП" - гр. В. Търново при ЦУ на НАП обжалва първоинстанционното решение в следните части: С която е отменен РА № 15/1103441/25.04.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. В. Търново, поправен с РАПРА № 1227412/17.05.2012 г. на същия орган в частта, с която на ЕТ "Станко Илиев - 93" е начислен допълнително ДДС за данъчен период м. 03.2008 г., над сумата от 22936,21 лв. до размер 26063,88 лв., ведно със съответната лихва; С която е осъдена Д "ОДОП" - гр. В. Търново при ЦУ на НАП да заплати на едноличния търговец разноски в размер на 9,50 лева. Касаторът твърди, че съдебното решение в тези части е неправилно, защото е постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Правилно е дадена с експертната оценка по време на ревизията, че пазарната цена на строителната услуга е в размер на 130 319,40 лева без ДДС. Неправилно обаче административния съд, кредитирайки заключението по ССчЕ, е извадил от нея сумата в размер на 15638,33 лв., съставляваща печалба от 12% върху 130319,40 лева. Съдебните мотиви били в противоречие с чл. 73 от Директива 2006/112 на ЕО. Аналогична е и разпоредбата на чл. 26, ал. 1 ЗДДС. Съгласно текста на чл. 26, ал. 2 ЗДДС данъчната основа се определя на база всичко, което включва възнаграждението, получено или дължимо на доставчика във връзка с доставката, от получателя или от друго лице, определено в левове и стотинки, без данъка по този закон. Първоинстанционният съд незаконосъобразно извадил от пазарната цена печалбата в размер на 12%. Касаторът моли за пререшаване на делото в тази му част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. ЕТ "Станко Илиев - 93" обжалва решението на АДмС - В. Търново в частта, отхвърляща жалбата на търговеца срещу РА № 15/1103441/25.04.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. В. Търново, поправен с РАПРА № 1227412/17.05.2012 г. на същия орган в останалата й част, както и относно присъденото юрисконсултско възнаграждение в размер на 915,20 лева. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. В касационната жалба подробно са описани фактите и доводите на касатора. Твърди се, че ЕТ "Станко Илиев - 93" не е предприел никакви действия по изпълнение на договореното, респективно строителни дейности не са започвани, вследствие на което съд е развалил по реда на чл. 87, ал. 3 ЗЗД договора за отстъпено право на строеж. Според касатора отстъпване правото на строеж е освободена доставка по смисъла на чл. 45 ЗДДС. Касаторът моли за уважаване на неговата жалба. Срещу нея е постъпил писмен отговор от Д "ОДОП - гр. В. Търново при ЦУ на НАП, чрез юрк. Я. Георгиева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбите, правилността на съдебното решение на релевираните основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: И двете касационни жалби са подадени в срок, от страни по делото, поради което са процесуално допустими, а разгледани по същество те са неоснователни. За да постанови съдебното решение административния съд е установил следното от фактическа и правна страна: С РА на едноличния търговец са определени допълнителни данъчни задължения по ЗДДС за д. п. м. 03.2008 г. в размер на 26 063,88 лв., представляващи дължим но неначислен данък по осъществена сделка на бартер между Стоян Вълчев Ганчев и ЕТ "Станко Илиев - 93" - гр. София, обективирана в нот. акт за учредяване право на строеж с № 119/25.03.2008 г., ведно с лихви в размер на 8439,42 лева. С решение № 1952/29.10.2010 г. на РС - Плевен договорът е развален, на основание чл. 87, ал. 3 ЗЗД. Във връзка с определяне размерът на данъка е възложена експертна оценка, изготвена от инж. Е. Киселинова. По инициатива на приходния орган е извършена поправка с РАПРА, в следствие на което е коригиран размерът на внесените суми. Надвнесените суми са прихванати срещу други изискуеми задължения, подробно посочени в Таблица 2. С РАПРА не е коригиран размерът на допълнително определените задължения по ЗДДС и лихвите. В РА се съдържат констатации, че ФЛ получава като обезщетение срещу учредено от него право на строеж, напълно завършени два гаража и два апартамента, за които е приложима разпоредбата на чл. 130 ЗДДС. На датата на нотариалния акт е възникнало данъчно събитие за облагаема доставка - строителна услуга, за която ЕТ "Станко Илиев - 93" е трябвало да начисли ДДС, но той не е направил това. и не е издал фактура. Съдът е обсъдил подробно решението от 19.12.2012 г. на СЕС по дело С - 549/11. Посочил е, че за определяне на данъчната основа по доставката следва да бъде съобразена разпоредбата на чл. 73 от Директива 2006/112, имаща непосредствено действие. Съобразно критериите, посочени в т. 44 и т. 45 от решението на СЕС, действително получената насрещна престация за доставката на строителната услуга е измерима със стойността на разходите, които доставчикът на услугата ще изразходва за построяване на обектите, които ще се предоставят на учредителите на правото на строеж, във вида, в който те са договорени в нотариалния акт. Фактическата себестойност на строителната услуга, макар и да не е окончателно определена при подписване на нотариалната сделка, е определяема, респективно в конкретния случай може да се определи въз основа данните по делото. Съдът е извадил от 130 319,40 лв. сумата в размер на 15638,33 лв., представляваща печалба 12 %. По този начин е получена себестойност на строителната услуга от 114681,07 лева без ДДС върху която следва да се начисли ДДС в размер на 22936,21 лева, а не този, установен при ревизията - 26063,88 лева. Доводите, свързани с развалянето на договора, са преценени от административния съд като неотносими. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което касационната инстанция го оставя в сила. По касационната жалба на ЕТ "Станко Илиев - 93": Основните оплаквания на този касатор се изразяват в това, че строителството не е започвало, както и че договорът е развален чрез съдебно решение. Тези оплаквания са неоснователни. Съдебното решение съдържа достатъчно подробни мотиви, които не следва да бъдат приповтаряни, същите се споделят и от настоящият състав на ВАС, Осмо отделение. Налице е бартер по смисъла на чл. 130 ЗДДС, като СЕС се е произнесъл по този въпрос, във връзка с отправено преюдициално запитване по дело С - 549/11 г. Обстоятелството, че договорът е развален с влязло в сила съдебно решение не променя в случая резултата по делото. В решението на СЕС е отбелязано, че възможността за погасяване правото на строеж при изрично позоваване на погасителна давност, е условие за разваляне по чл. 90, § 1 от Директивата за ДДС. То може евентуално да се упражни в бъдеще, но това не може да постави под съмнение фактът, че доставката е осъществена в момента на учредяване правото на строеж, щом в него всички релевантни елементи от бъдещата доставка на услуги са вече известни, разглежданите услуги са точно определени. По делото не е установено едноличният търговец да е издал фактура с начислен ДДС и в последствие след разваляне на договора да е издадено известие по чл. 115 ЗДДС. По касационната жалба на Д "ОДОП" - гр. В. Търново: Касаторът не оспорва наличието на бартер по чл. 130 ЗДДС, но счита, че данъчната основа съгласно текста на чл. 26, ал. 2 ЗДДС трябва да обхваща всичко, включително печалбата от 12%. Това оплакване на касатора е неоснователно. Експертизата, назначена в ревизионното производство е определила като пазарна цена на строителната услуга сумата в размер на 130 319,40 лв., но в случая липсват констатации за сделка между свързани лица. поради това съдът правилно е изчислил себестойността на строителната услуга, изваждайки от 130 319,40 лв. сумата в размер на 15 638,33 лева. В горния смисъл е и съдебната практика (вж. решение № 5047/10.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8747/2010 г., I о.; решение № 360 от 13.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16445/2011 г., VIII о., решение № 426 от 14.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5166/11 г., VIII о.). Разноски: Независимо от резултата по делото в полза на Д "ОДОП" - гр. В. Търново не следва да се присъжда юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, тъй като възнаграждението в дължимия размер е било присъдено от първоинстанционния съд. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение