Решение № 12958 от 2.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7902/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на образованието и науката (МОН) чрез държавен експерт с юридическа правоспособност Йовчев срещу решение 8472/12.06.2024 година на Административен съд София-град по адм.д. 3155/2024 година. С последното е отхвърлена жалбата му срещу решение РД-02-36-239/13.02.2024 година на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Решението на АССГ не съдържало мотиви. В частта за нередността по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности), твърди, че използването в Методиката за оценка на офертите на понятия като детайлно, пълно и подробно не е достатъчно, за да се приеме, че същата е незаконосъобразна. В частта за нередността по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, твърди, че съдът е игнорирал аргумента, че в действителност възложителят е използвал стария профил на купувача, вместо този в ЦАЙС ЕОП, но въпреки това чрез него е осигурена публичност на разясненията, каквато е целта на закона. В частта за нередността по т. 4.2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, твърди, че не са направени съществени изменения в условията на обществената поръчка, тъй като прогнозната стойност на поръчката е била в документацията по същата, еднакво достъпна до всички участници. Разяснено е разминаването в стойностите по документацията и обявлението, но това не осъществявало състав на съществено изменение на прогнозната стойност на поръчката. По изложени подробни съображения, прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение РД-02-36-239/13.02.2024 година на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) за определяне на финансова корекция. В писмени бележки, като се позовава на решение на СЕС по дело С-175/23 касаторът твърди, че по принцип размерът на финансовата корекция не трябва да се определя автоматично само въз основа на предварително определена скала на единните ставки на корекция. Претендира съдебни разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) чрез юрисконсулт Любенов в писмен отговор излага съображения за неоснователност. Претендира разноски за юрисконсулт. Прави възражение за прекомерност.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. София е образувано по жалба на Министерството на образованието и науката (МОН) срещу решение РД-02-36-239/13.02.2024 година на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) за определяне на финансова корекция. С решението, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ/ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор 1 от 29.08.2023 година с изпълнител Сдружение Атанас Буров.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен съд, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и при правилно приложение на материалния закон. Съдът е мотивирал осъществени нарушения както следва: 1. на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т.1.1. незаконосъобразна методика за оценка; 2. на чл. 33, ал. 1 във връзка с чл. 4, чл. 36, ал. 1, т. 10 във връзка с чл. 39а, ал. 4, т. 4 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 4 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т.1.2. липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация; 3. на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 4 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т.1.3. съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка. Според съда нарушението по т.1 осъществява нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности; нарушението по т.2 осъществява нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности; а нарушението по т.3 осъществява нередност по т. 4.2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За тези нередности, на възложителя МОН законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ/ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор 1 от 29.08.2023 година с изпълнител Сдружение Атанас Буров.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Твърдените възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни. По аргумент от чл. 218, ал.2 АПК, касационната инстанция не следи служебно за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

Поставеният пред касационната инстанция спор е досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на първоинстанционния съдебен акт.

Правилен е изводът на АС гр. София, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

По правилното приложение на материалния закон:

1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

2. Страните не спорят по фактите. Същите като съответно установени на доказателствата по делото, няма да бъдат пренасяни изцяло в мотивите на съдебния акт на касационната инстанция.

По делото не се спори, че:

Министерството на образованието и науката е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 10.01.2017 година по проект BG16RFOP001-3.002-0008 Обновяване и модернизация на регионалната образователна инфраструктура чрез подобряване на материално-техническата база на 10 държавни професионални гимназии в системата на МОН в областите Сливен, Стара Загора и Хасково.

В резултат от проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР във Финансовостопанска гимназия Атанас Буров гр. Хасково е сключен Договор 1 от 29.08.2023 г. с изпълнител Сдружение Атанас Буров.

3. Относно нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка.

Спорният показател Т Техническа оценка с относителна тежест от 50% съдържа два подпоказателя: Подпоказател А: Технологичната последователност на строителните процеси, дейности който е с максимален брой точки 80 т. при определяне на оценката по (Т) (Техническо Предложение) и Подпоказател Б: Управление на риска, който е с максимален брой точки 20 т. при определяне на оценката по (Т) (Техническо Предложение).

Анализирайки спорната Методика за оценка първоинстанционният съд е приел за правилна констатацията на РУО, че посочените подпоказатели в този показател създават предпоставки за субективно оценяване на офертите и не дават достатъчно яснота за участниците как точно ще бъдат оценени техните предложения. Според съда, възложителят е използвал субективни понятия като детайлно, пълно и подборно, като макар и да е дефинирал същите, дадените дефиниции не допринасят за повече яснота как оценителите ще преценят дали описанието е детайлно, пълно или подробно. Наред с това, възложителят е предвидил да оцени с по-малко точки предложение, в което предлаганите Методи за организация, контрол, използвани технологии съответстват на конкретния проект, но предложената от участника Методика за изпълнението на обекта не е най-подходяща, за да се гарантира изпълнение на строителството до посочената в документацията крайна дата за неговото изпълнение, без да е налице яснота, как ще бъде направена преценката за това, дали методиката е подходяща или не е. По втория подпоказател, според съда, възложителят е предвидил да оцени с повече точки предложение, което съдържа ефикасни контролни дейности, отново без да има яснота как ще бъде направена преценката за ефикасността на контролните дейности. Също така, повече точки ще получи предложение, което отчита всички възможни аспекти на проявление и области и сфери на влияние на описаните рискове преценката дали описаните аспекти са всички възможни не почива на обективни критерии. Изисква се, също така, за да получи повече точки, участникът да е предложил мерки за предотвратяване и/или управление на дефинираните аспекти от риска, включително и алтернативни, като също е неясно алтернативи на какво следва да бъдат описани. За да се присъдят повече точки участникът следва да е планирал конкретни, относими и адекватни похвати, посредством които реално е възможно да се повлияе на възникването, респ. негативното влияние на риска, така че същият да бъде предотвратен, респ. да не окаже негативно влияние върху изпълнението на дейностите, предмет на договора отново е налице неяснота как ще се извърши преценката за това дали похватите са относими и адекватни.

Изводът на първоинстанционния съд е правилен:

Съгласно разпоредбите на чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 от Закона за обществените поръчки, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В конкретната хипотеза липса яснота:

-как ще бъде направена преценката за това, дали Методика за изпълнението на обекта не е най-подходяща, за да се гарантира изпълнение на строителството до посочената в документацията крайна дата за неговото изпълнение;

• как ще бъде направена преценката за ефикасността на контролните дейности;

• какви са обективните критерии, за да се преценят всички възможни аспекти на проявление и области и сфери на влияние на описаните рискове;

• как се определят алтернативите при мерките за предотвратяване и/или управление на дефинираните аспекти от риска;

-как ще се извърши преценката за относимостта и адекватността на похватите, посредством които реално е възможно да се повлияе на възникването, респ. негативното влияние на риска, така че същият да бъде предотвратен, респ. да не окаже негативно влияние върху изпълнението на дейностите, предмет на договора.

В случая липсва достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, а използването на понятия като адекватност на похватите, най-подходяща методика, ефикасност на контролните дейности, без обективни правила и информация за стъпките на оценка, не дава възможност за сравняване и обективна оценка на офертите на отделните кандидати.

Неоснователно е възражението на касатора, че в случая е констатирано само по себе си използването на субективни понятия. Напротив, аргументирана е невъзможността за обективна оценка на офертите при сравняването им въз основа на достатъчна информация за стъпките и механизмите/начина на оценка по заложените подпоказатели.

Правилен е изводът на АССГ, че формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. с оглед констатираните по-горе обстоятелства, налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. Това ограничава конкуренцията.

Нарушението на чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 от Закона за обществените поръчки субсумира нередността по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Неоснователно е възражението на касатора, че при приложение на решение на СЕС по дело С-175/23 решението на РУО за определяне на финансова корекция е незаконосъобразно, тъй като по принцип размерът на финансовата корекция не трябва да се определя автоматично само въз основа на предварително определена скала на единните ставки на корекция. В случая е извършена оценка на финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Съгласно чл. 72, ал.5 от ЗУСЕФСУ, с акта по чл. 70, ал.2 от същия нормативен акт се определят минималните и максималните стойности на процентните показатели. От това не следва, че за всеки нарочен случай, РУО/съответно съдът не изследват естеството и сериозността на нарушението, степента на финансово влияние и тежестта на нарушението. В конкретната хипотеза правилен е изводът на АССГ за законосъобразно определен размер на корекцията - 5 на сто от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по засегнатия Договор 1 от 29.08.2023 г. с изпълнител Сдружение Атанас Буров.

Решението на първоинстанционния съд в частта за нарушението по т.1 като правилно, следва да бъде оставено в сила.

4. Относно нарушението на чл. 33, ал. 1 във връзка с чл. 4, чл. 36, ал. 1, т. 10 във връзка с чл. 39а, ал. 4, т. 4 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 4 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т.1.2. липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация:

Правилен е изводът на АССГ, че по делото безспорно се установява, че в профила на поръчката в електронната платформа ЦАИС ЕОП няма публикувани отговори на постъпили искания за разяснения.

За да отхвърли жалбата на МОН и в тази част, първоинстанционният съд е приел, че липсата на публикуван отговор в електронната платформа ЦАИС ЕОП се явява съществено нарушение с финансов ефект, тъй като влияе върху формирането на ценовите предложения и върху конкуренцията в поръчката, с оглед на което е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 във връзка с чл. 4, чл. 36, ал. 1, т. 10 във връзка с чл. 39а, ал. 4, т. 4 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 4 и т. 2 от ЗОП.

Касационната инстанция приема крайния извод на АССГ за осъществена нередност по т.9.3. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности за неправилен, при следните изводи от правна страна:

Безспорно, видно от подготвените отговори, с тях се дават разяснения касаещи прогнозната стойност на поръчката, поради разминаване в публикуваната в профила на поръчката информация и записаното в документацията, както и се уточняват технически параметри поради допуснати технически грешки.

Фактическият състав на нередността по т. 9.3 изисква: Липса на предоставяне/ публикуване на разяснения/допълнителна информация - Разясненията или допълнителната информация, свързани с критериите за подбор или за възлагане, на възложителя по документацията за поръчката не са предоставени на лицата или не са публикувани.

Основателно е възражението на касатора, че целта на публикуването е даване на гласност на отговора/разяснението. В конкретната хипотеза, в действителност за разгласяване на отговора е използван стария профил на купувача, вместо този в ЦАЙС ЕОП, но въпреки това чрез него е осигурена целената публичност. Приложимият подзаконов нормативен акт, регламентиращ фактическия състав на нередностите, за които се определя финансова корекция, не поставя изискване за степен/ниво на публичност/разгласяване, като не указва и реда на това разгласяване (Сравни т.1 от Приложение 1 на чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности). Ето защо в случая не е осъществен фактическия състав на нередността по т.9.3. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за да се определи финансова корекция на посоченото основание. Разясненията са предоставени на лицата като са разгласени чрез стария профил на купувача, вместо този в ЦАЙС ЕОП, но е постигната целта на целеното разгласяване.

Изводите на АССГ в обратна посока са неправилни и решението в тази част следва да бъде отменено.

5. Относно нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 4 и т. 2 от ЗОП, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т.1.3. съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка.

Според АССГ, дадените от възложителя разяснения, непубликувани в профила на поръчката, променят съдържанието на изискванията, съдържащи се в документацията за обществената поръчка, като промяната е съществена и възложителят е следвало да публикува изменение на документацията. Същественото изменение е по отношение на прогнозната стойност в профила на поръчката е посочена прогнозна стойност 2 594 749,60 лв. без ДДС, а в документацията е посочена прогнозна стойност 3 243 437 лв. с ДДС в документацията не е посочена прогнозна стойност без ДДС, но посочената сума с ДДС не съответства на сумата без ДДС, публикувана в профила на поръчката. Даденото от възложителя разяснение е в насока, че следва да се съобрази прогнозната стойност в документацията. Според съда, нормата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП задължава възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 с.з. са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците, като новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения. Съгласно чл. 100, ал. 10 ЗОП в случаите на промени по ал. 7, т. 1 не трябва да се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица.

Според АССГ, тъй като цената е съществен елемент на офертата, възложителят в случая е следвало да приложи нормата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП и да удължи срока за подаване на оферти, най-малко с продължителността на първоначалния такъв. Според АССГ, като не го е сторил, освен че е нарушил посоченото императивно правило на закона, същият не е спазил и регламентирания в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП принцип на свободна конкуренция. Според съда, установеното нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 4 и т. 2 от ЗОП представлява нередност по т. 4.2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Изводът не се споделя от касационната инстанция, при следните съображения от правна страна:

Няма спор, че в профила на поръчката е посочена прогнозна стойност 2 594 749,60 лв. без ДДС, а в документацията е посочена прогнозна стойност 3 243 437 лв. с ДДС, както и че в документацията не е посочена прогнозна стойност без ДДС, както и че посочената сума с ДДС не съответства на сумата без ДДС, публикувана в профила на поръчката. Но пояснението в насока, че вярната цена е тази по документацията, а не обявената на профила, няма характеристиките на съществено изменение в условията по поръчката, заради което да се налага промяна в офертите и удължаване на обявените срокове. Според касационния състав вярната прогнозна стойност на поръчката е посочена в документацията, тя не се въвежда за първи път с разяснението. Чрез него единствено се прави уточнение с оглед констатирано разминаване с тази стойност обявена на профила на купувача без ДДС. Това безспорно може да бъде определено като допусната техническа грешка, коригирана с разяснението, тъй като е налице разминаване в посочената на две места стойност, а не промяна на предварително зададената такава.

Изводите на АССГ в обратна посока са неправилни и решението в тази част следва да бъде отменено.

Предвид гореизложеното, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, в частта в която съдът е отхвърлил жалбата на МОН срещу решение РД-02-36-239/13.02.2024 година на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) за определяне на финансова корекция за горницата над 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване по засегнатия Договор 1 от 29.08.2023 г. с изпълнител Сдружение Атанас Буров. За корекцията до 5% решението следва да бъде оставено в сила.

В частта за разноските решението на АССГ следва да бъде отменено. И двете страни се представляват от юрисконсулти/експерти с юридическа правоспособност. При частично уважаване на жалбата, разноските за юрисконсулт съобразно уважената (една втора) и отхвърлената (една втора) част се компенсират, като съдът няма да присъжда на страните такива. Разноските остават за страните, така както са направени.

Разноските за юрисконсулт пред касационната инстанция също се компенсират. Те остават за страните така както са направени. В полза на МОН следва да се присъдят разноски за държавна такса за първа и касационна инстанция в общ размер от 1332,09 лева, съобразно уважената част от жалбата за всяка от инстанциите.

Воден от гореизложеното, съставът на Върховния административен съд