Решение № 15208 от 9.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8043/2020 г.

Решение № 15208 от 9.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8043/2020 г., I о., докладчик съдията Мария Радева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) София срещу решение № 2666 от 28.05.2020 г., постановено по адм. дело № 10782/2018 г. по описа на Административен съд София – град, с което е обявена нищожността на ревизионен акт (РА) № Р-22220617003687-091-001/23.03.2018 г., издаден от М. Станулова - орган, възложил ревизията и С. Митрова - ръководител на ревизията, потвърден с решение № 1304 от 28.08.2018 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ДОДОП) гр. София, при ЦУ на НАП. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, съставляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че ревизията е възложена и съответно РА е издаден от компетентни органи по приходите по смисъла на чл. 118, ал. 2 и чл. 119, ал. 2 ДОПК, поради което издаденият РА е валиден. Претендира отмяна на първоинстанционното решение и потвърждаване на РА, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – М. Петкова, чрез процесуален представител адв. Гемков, оспорва касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Предмет на производството пред Административен съд София – град е законосъобразността на ревизионен акт № Р-22220617003687-091-001/23.03.2018 г., издаден от М. Станулова - орган, възложил ревизията и С. Митрова - ръководител на ревизията, потвърден с решение № 1304 от 28.08.2018 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ДОДОП) гр. София, при ЦУ на НАП, с който на основание чл. 19, ал. 2 ДОПК с РА е ангажирана отговорността на М. Петкова, в качеството й на управител на "ТЕОНИК-98" ЕООД, във връзка със задължения на дружеството за ДДС общо в размер на 136, 79 лв., ведно със съответните лихви общо в размер на 63, 62 лв., за корпоративен данък общо в размер на 403, 49 лв., ведно с лихви в общ размер на 185, 76 лв.; за данък върху доходите от трудови и приравнените на тях правоотношения за периодите общо в размер на 3 047, 50 лв., ведно със съответните лихви в размер на 1571, 86 лв.; за вноски за ДОО общо в размер на 6 205, 09 лв., ведно със съответните лихви в размер на 3 403, 57 лв., за вноски за УПФ общо в размер на 1 752, 88 лв., ведно със съответните лихви в размер на 961, 49 лв. и вноски 30 общо в размер на 2 841, 97 лв., ведно със съответните лихви в размер на 1 482, 18 лв. Същите произтичат от декларирани от дружеството, но невнесени задължения, посочени в подадените справки-декларации /СД/ по ЗДДС, годишни данъчни декларации /ГДД/ по чл. 92 от ЗКПО, декларации обр. 6 за данък върху доходите на физическите лица и задължителни осигурителни вноски, подробно описани на стр. 2 - 9 от РД За да прогласи нищожността на обжалвания ревизионен акт, съдът е установил следното: Със заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) №Р-22220617003687-020-001 от 13.06.2017 г., издадена от Т. Тодоров - в качеството му на заместник на М. Гаврилов - началник сектор "Ревизии" в Дирекция "Контрол" на ТД на НАП гр. София, е възложено извършването на данъчна ревизия на жалбоподателката от органи по приходите С. Митрова (ръководител на ревизията) и Д. Вълчева. Ревизията е за установяване на отговорност по чл. 19 от ДОПК на лицето, като управител на "ТЕОНИК-98" ЕООД Компетентността на възложителя на ревизията произтича от раздел I, т. 20 на представена от ответника заповед № РД-01-803 от 07.06.2017 г., с която директорът на ТД на НАП София е възложил на Т. Тодоров в качеството му на началник сектор "Ревизии", отдел "Ревизии", Дирекция "Контрол" в ТД на НАП София функциите на компетентен орган по чл. 112, ал. 2, т. 1 и чл. 119, ал. 2 ДОПК. Според така представената заповед от 07.06.2017 г. за възлагане на функции на възлагащ орган Т. Тодоров разполага с правомощия да възлага ревизии на самостоятелно основание, а не като заместник на М. Гаврилов, за което не е оправомощен със заповед № РД-01-803 от 07.06.2017 г. От допълнително представени от ответника доказателства с молби от 17. 03. и от 27.03.2020 г. се установява, че към датата на издаване на първата ЗВР от 17.06.2017 г. М. Гаврилов, който също има правомощия да възлага ревизии според раздел I, т. 14 на представена от ответника заповед № РД-01-803 от 07.06.2017 г., е ползвал платен годишен отпуск (от 30. 05. до 21.06.2017 г.), като на основание чл. 84, ал. 2 от ЗДСл Т. Тодоров е определен за негов заместник. Същото следва и от издадена изрична заповед № 5913-А от 30.05.2017 г. на директора на ТД на НАП София. Въз основа на изложеното съдът приема, че органът по приходите Т. Тодоров е разполагал с правомощия да възложи процесната ревизия. С решение № Р-22220617003687-098-001 от 26.10.2017 г. на директора на ТД на НАП София, издадено на основание чл. 7, ал. З ДОПК и поради продължително отсъствие на М. Гаврилов поради отпуск по болест е иззето разглеждането на преписката и същата е възложена на М. Станулова. Съгласно чл. 7, ал. З ДОПК определен в закона горестоящ орган може да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентния орган по приходите, съответно от публичния изпълнител, в случаите когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, и да възложи правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган, съответно публичен изпълнител, равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. Като фактическо основание за изземване на преписката е посочено продължително отсъствие на М. Гаврилов поради отпуск по болест. Въпреки, че за съда не е налице основание да не се довери на обстоятелствата, посочени в официален документ - решение № Р-22220617003687-098-001 от 26.10.2017 г. на директора на ТД на НАП София, наличието на основание по чл. 7, ал. 3 ДОПК следва да бъде доказано от ответника по силата на чл. 170, ал. 1 АПК, вр. пар. 2 от ДР на ДОПК. Липсата на доказателства за продължително отсъствие на М. Гаврилов, като основание за изземване на преписката по силата на чл. 7, ал. 3 ДОПК, е основание за прогласяване на нищожността на оспорения ревизионен акт поради издаването му от некомпетентен орган по приходите - М. Станулова при недоказаност на основанието по чл. 7, ал. 3 ДОПК. Решението е неправилно. Компетентността на възложителя на ревизията произтича от раздел I, т. 20 на представената Заповед № РД-1 -803/07.06.2017 г., с която директорът на ГД на НАП София, е възложил на Т. Тодоров, в качеството му на началник сектор "Ревизии", отдел "Ревизии", дирекция "Контрол" в ТД на НАП София, функциите на компетентен орган по чл. 112, ал. 2, т. 1 и чл. 119, ал. 2 от ДОПК. Според така представената заповед от 07.06.2017 г. за възлагане на функции на възлагащ орган Т. Тодоров разполага с правомощия да възлага ревизии на самостоятелно основание, а не като заместник на М. Гаврилов, за което не е оправомощен със Заповед № РД-01-803/07.06.2017 г. От допълнително представените доказателства с молби от 17.03.2020 г. и 27.03.2020 г. се установява, че към датата на издаване на първата ЗВР от 17.06.2017 г. М. Гаврилов, който също има правомощия да възлага ревизии /според раздел I. т. 14 от Заповед №РД-01-803/07.06.2017 г. /, е ползвал годишен отпуск /от 30.05.2017 г. до 21.06.2017 г. /, като на основание чл. 84, ал. 2 от ЗдСл., Т. Тодоров е определен за негов заместник. Отделно от това е представена изрична заповед № 5913-А от 30.05.2017 г. на директора на ТД на НАП София, според която Т. Тодоров замества М. Гаврилов за периода 30.05.2017 г. до 21.06.2017 г. Въз основа на изложеното, следва да се приеме, че органът по приходите Т. Тодоров е разполагал с правомощия да възложи процесната ревизия. С решение №Р-22220617003687-098-001/26.10.2017 г. на директора на ТД на НАП София, издадено на основание чл. 7, ал. 3 от ДОПК и поради продължителното отсъствие на М. Гаврилов, поради отпуск по болест, е иззето разглеждането на преписката и същата е възложена на М. Станулова. Съгласно чл. 7. ал. 3 от ДОПК определен в закона горестоящ орган може да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентния орган по приходите, съответно от публичния изпълнител, в случаите когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения и да възложи правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган, съответно публичен изпълнител, равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. Като фактическо основание за изземване на преписката е посочено продължително отсъствие на М. Гаврилов, поради отпуск по болест. Липсата на доказателства за продължителното отсъствие на М. Гаврилов, като основание за изземване на преписката по силата на чл. 7, ал. 3 от ДОПК, е основанието за прогласяване на нищожността на оспорения акт, от първоинстанционния съд, поради издаването му от некомпетентен орган по приходите - М. Станулова. В производството пред касационната инстанция от процесуалния представител на директора на дирекция "ОДОП" София са представени три броя болничен лист издаден на М. Гаврилов с № № Е 20171041662, Е 20170965602 и Е 20171166382, с които се установява, че Гаврилов е бил в отпуск по болест от 30.07.2017 г. до 01.11.2017 г. При така установените факти, следва да се приеме, че ревизионният акт е издаден от компетентни органи по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК. Независимо, че в решението са изложени мотиви по останалите критерии за законосъобразност на ревизионния акт съгласно чл. 160, ал. 2 ДОПК, настоящия съдебен състав застъпва становището, че не следва да се произнесе по същество, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, тъй като това би означавало страните да бъдат лишени от една съдебна инстанция, съответно това би нарушило правото им на двуинстанционно производство. Поради това и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да извърши цялостна проверка за законосъобразност на оспорения акт. На основание чл. 226, ал. 3 АПК, при новото разглеждане на делото съдът следва да се произнесе и по разноските в настоящото производство. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,