Решение № 1629 от 8.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13754/2016 г.

Решение № 1629 от 8.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13754/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Център за развитие на човешките ресурси, чрез изпълнителния директор Т. К. срещу решение срещу решение № 901 от 03.11.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-394/2016 г. Решението е обжалвано само в частта по т. 2 от диспозитива, с която на основание чл. 215, ал. 6 от ЗОП, на възложителя е наложена санкция в размер на 8670 лв. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в обжалваната част. О. К. за защита на конкуренцията, представляван в производството от юрк. Ботева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът "А. Т. И." ЕООД, представляван в производството от адв. Лазаров, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "К. Т." ЕООД не взема становище по касационната жалба. Предявена е и частна жалба от Център за развитие на човешките ресурси срещу определение № 1141 от 22.12.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по същата преписка. С частната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното определение като постановено в нарушение на материалния закон. Частният жалбоподател прави искане за отмяна на определението и постановяване на друго по същество на искането, с което направените разноски за производството да бъдат присъдени в целия доказан размер. О. К. за защита на конкуренцията и "А. Т. И." ЕООД изразяват становище за неоснователност на частната жалба. Заинтересованата страна "К. Т." ЕООД не изразява становище по частната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на предявените касационна и частна жалба, поради което предлага обжалваните решение и определение като правилни да бъдат оставени в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, за която оспорената част от решението е неблагоприятна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Частната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1, във връзка с чл. 217, ал. 4 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на частната жалба е процесуално допустимо. Разгледана по същество частната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ЗОП 10/34/29.03.2016 г. на главния секретар на Центъра за развитие на човешките ресурси за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина и съпътстващи ги дейности", открита с решение № 1 от 25.09.2015 г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. В тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. В хода на производството пред Комисията е установено, че договора за възлагане на обществената поръчка е сключен в нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 8 от ЗОП, доколкото към момента на неговото сключване производство по жалбата на "А. Т. И." ЕООД не е приключило. С определение № 6561 от 02.06.2016 г. ВАС - четвърто отделение е отменил разпореждане № Роткз-118 от 27.04.2016 г. и е върнал преписката на КЗК разглеждане на жалбата, подадена от "А. Т. И." ЕООД. При спазване на указанията в отменителното определение, в Комисията за защита на конкуренцията на 28.06.2016г е образувано производство по преписка № КЗК-394/2016 г. С оглед на тези факти, КЗК приема, че договора е сключен в нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 8 от ЗОП, тъй като възложителят е сключил договор за изпълнение при неприключило производство по оспорване на решение по процедурата. При тези факти и на основание чл. 215, ал. 6 от ЗОП на възложителя е наложена санкция в размер на 8670 лв. Санкцията е определена в предвидения законов размер от 3% от очакваната обща стойност на договора. Със същото решение КЗК присъдила в полза на възложителя разноски по делото в размер на 2000 лв. За да определи този размер, КЗК приема, че заплатения адвокатски хонорар е прекомерен с оглед фактическата и правна сложност на производството, поради което е редуцирала размера на претендираните разноски от 10530 лв на 2000 лв. С молба от 21.11.2016 г., с основание чл. 217, ал. 2 от ЗОП (грешно в молбата е посочено правното основание по чл. 248 от ГПК), възложителят е направил искане за изменение на решението в частта за разноските, като е поискал присъждане на претендирания адвокатски хонорар в пълен размер. По тази молба е постановено определение № 1141 от 22.12.2016 г., с което искането за изменение на решението в частта за разноските е оставено без уважение. КЗК отново приема, че производството не се отличава с фактическа и правна сложност, както и обема на извършените процесуални действия не обосновава претендирания размер. Във връзка с доводите на възложителя, че размера на адвокатския хонорар е определен при условията на разпоредбата чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. 2 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения при материален интерес прогнозната стойност на обществената поръчка, КЗК приема, че тази хипотеза не е приложима, тъй като в подзаконовия нормативен акт липсва дефиниране на понятието материален интерес при оспорване на акт на възложителя по чл. 108, т. 1 - т. 3 от ЗОП. По тези мотиви КЗК е оставила без уважение искането за изменение на решението в частта за разноските. По касационната жалба. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 8 от ЗОП възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение, което в случая не е налице. Безспорно е установено, че решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител е било оспорено от участник в процедурата, който е отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.). Председателят на КЗК е отказал да образува производство, поради невнасяне на държавна такса. Това разпореждане е било обжалвано пред Върховния административен съд, като жалбата е подадена на 10.05.2016 г. - факт, който се установява от входящия регистър на съда. Разпореждането е било отменено, тъй като неправилно на жалбоподателя е указано да внесе държавна такса в размер, определен по отменен нормативен акт. С оглед указанията, дадени в отменителното определение на 28.06.2016 г., е образувано производство по жалбата на "А. Т. И." ЕООД срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. При преценка на тези относими факти, правилно Комисията за защита на конкуренцията е преценила, че договорът за изпълнение е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 8 от ЗОП. Договорът е сключен на 12.05.2016 г., а на 10.05.2016 г. във Върховния административен съд е постъпила частна жалба срещу разпореждането, с което е отказано образуване на производство. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че след като не е бил редовно уведомен за постъпилата частна жалба не е нарушил забраната по чл. 112, ал. 8 от ЗОП. Задължение на възложителя е да извърши проверка относно това дали всички производства по оспорване на решения, постановени в хода на процедурата са влезли в сила. След като разпореждането за отказ е акт, който подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в негова тежест е било да провери дали има подадена частна жалба, в това число и след справка с регистъра на ВАС за постъпили жалби, което е достъпно чрез сайта на съда. Освен чрез тази общо достъпна информация, възложителят е могъл да се уведоми за хода на производството по оспорване и като направи изрично писмено запитване до Комисията за защита на конкуренцията или до Върховния административен съд за това дали разпореждането за отказ да се образува производство е влязло в сила. Това също не е било сторено, поради което изключително по вина на възложителя договорът за възлагане на обществената поръчка е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 8 от ЗОП. При това положение правилно е приложена санкционната норма на чл. 215, ал. 6 от ЗОП. Санкцията е наложена след като Комисията за защита на конкуренцията е назначила на основание чл. 215, ал. 7 от ЗОП, финасово-икономическа експертиза, която е установила конкретната стойност на сключения договор, доколкото услугата включва няколко ценови компонента. Заключението на вещите лице е прието без възражение от процесуалния представител на възложителя, който се е явил в проведеното открито заседание. При правилно определена стойност на договора, размерът на наложената санкция е определен законосъобразно. С оглед на изложените доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му, в оспорената част, не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. По частната жалба. С решението, постановено по същество на спора, Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла по направено искане за присъждане на сторени в производството разноски. Ответникът в производството Център за развитие на човешките ресурси е представляван в производството от адв. Златева - упълномощена от изпълнителния директор Т. К. За процесуалното представителство е уговорен и заплатен изцяло по банков път хонорар в размер на 10530 лв. Разноски в този размер са претендирани и с представен списък на разноските. КЗК е преценила, че с оглед фактическата и правна сложност на производството, както и с обема на осъщественото процесуално представителство този хонорар е прекомерно завишен, поради което е намалила размера на разноските, които оспорващата страна дължи на ответника и на това основание е присъдила разноски в размер на 2000 лв. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията до приключване на разглеждането на правния спор не е направено възражение от задължената страна за прекомерност на платения адвокатски хонорар. Единствената възможност за намаляване на платено възнаграждение за адвокат, при преценка на фактическата и правна сложност на делото, е предвидена в чл. 78, ал. 5 от ГПК. Съгласно правилото на тази разпоредба, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Следователно, за да се присъди адвокатско възнаграждение в по-нисък размер от заплатеното, освен посочените обективни предпоставки - прекомерност, съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, е необходимо да е било направено и съответно искане от насрещната страна. Само страна може да сезира съда, респ. органа по преразглеждане КЗК, определен в решение № 6/2008 г. на КС, постановено по к. д. 5/2008г като несъдебен орган с правораздавателна компетентност, с възражение за прекомерност, като основание за намаляване на платения адвокатски хонорар. КЗК не е имала правна възможност и основание да намали размера на платения адвокатски хонорар, като преценява фактическата и правна сложност на производството без изрично възражение на насрещната страна. Без значение е възражението на страната, изложено в становище по акцесорното производство за изменение на решението в частта за разноски, тъй като това възражение е направено след като КЗК служебно е намалила размера на претендираните разноски. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че искането за изменение на решението в частта за разноските е било основателно и в производството по чл. 217, ал. 2 от ЗОП, КЗК е следвало да измени решението в частта за разноските като присъди изцяло платения адвокатски хонорар, поради липса на надлежно възражение за прекомерност от насрещната страна. В този смисъл обжалваното определение следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови акт, с който искането за присъждане на разноски в производството, съставляващи платено адвокатско възнаграждение следва да се уважи в пълния доказан размер. Настоящият състав намира за неоснователни доводите на частния жалбоподател, че размера на платения адвокатски хонорар следва да се определи в хипотезата на чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1/2004г за минималните размери на адвокатските възнаграждения, с оглед препращането предвидено в чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. 2 от Наредбата. Производството по оспорване на акт на възложителя, постановен на основание чл. 108, т. 1 - т. 3 от ЗОП не е с материален интерес. В това производство органът по преразглеждане и съдът се произнасят по законосъобразността на решението, с което са класирани участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка, респ. участник в процедурата е отстранен, и при установена незаконосъобразност имат правомощие единствено да отменят оспореното решение и да върнат преписката на административния орган с указания по тълкуването и прилагането на закон. В това производство не се разрешава административен спор с определен материален интерес. С оглед характера на производството, за да бъде приложима в тази си редакция нормата на чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. 2 от Наредба № 1/2004 г., нормотворецът е следвало да дефинира какво следва да се разбира под материален интерес при оспорване на тези решения на възложителя. Освен тази нормативна празнота, която не може бъде преодоляна с тълкуване и прилагане по аналогия, разпоредбата съдържа неточно посочване на производствата, за които е приложима. Изменението на Наредба № 1/2004г за минималните размери на адвокатските възнаграждения е обнародвано в Д. вестник бр. 84 от 25.10.2016 г. и от тази дата е в сила. Към този момент е приложим Закона за обществените поръчки, обнародван в Д. вестник бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. Г. единадесета от Закона регламентира реда за провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки. Производството по обжалване е уредено в Г. двадесет и седма от Закона за обществените поръчки, който е действащото право към момента на приемане на измененията в Наредба № 1/2004 г. Неоснователно е твърдението в частната жалба, че материалният интерес е прогнозната стойност на обществената поръчка. С решение № 7842 от 29.06.2015 г., постановено по адм. д. № 9748/2014 г., от тричленен състав на ВАС - второ отделение, оставено в сила с решение № 2261 от 29.02.2016 г., постановено по адм. д. № 10528/2015 г., от петчленен състав на ВАС - втора колегия, съдът приема, че прогнозната стойност на обществена поръчка или обособена позиция не представлява цена на обжалваемия интерес. С. състав, пред който е оспорен подзаконов нормативен акт - Тарифа за таксите, които се събират в производствата по глава единадесета от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд (обн. ДВ, бр. 58/15 юли 2014 г., в сила от 15 юли 2014 г.), приема, че прогнозната стойност е предвиждане (планиране) на средствата за финансиране на съответната обществена поръчка, включително разчетените средства по бюджета на възложителя. Тези средства не могат да се приемат като определен материален актив, който участник ще придобие при определянето му за изпълнител, поради което не могат да се определят като материален интерес при оспорване. По тези доводи настоящият състав не приема становището на частния жалбоподател, че размера на адвокатския хонорар следва да бъде определен при условията на чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. За производството пред настоящата инстанция процесуалния представител на ответника Комисия за защита на конкуренцията претендира присъждане на разноски, съставляващи юрисконсултско възнаграждение. С оглед изхода на делото по предявената касационна жалба и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. За производството по настоящето дело в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. Останалите страни не са направили искане за присъждане на разноски за производството. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП и чл. 236, във връзка с чл. 222, ал. 1, приложими на основание чл. 216, ал. 6 и във връзка с чл. 217, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение