Решение № 3344 от 15.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10095/2020 г.

Решение № 3344 от 15.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10095/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Асеновград, седалище и адрес гр. Асеновград, пл. "Акад. Николай Хайтов" № 9 срещу Решение № 1168 от 06.07.2020 г. на Административен съд, гр. Пловдив, по административно дело № 801/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 06.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от засегнатите и признати за допустими за финансиране разходи по договор от 12.12.2019 г. с ДЗЗД "Екопроект Асеновград" за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 5 и 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1; на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2; на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Асеновград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 59, ал. 3 и 5 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) съдът не е установил неправилната правна квалификация на приетото от органа нарушение на чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП. Счита, че нарушението не е нередност, тъй като не е доказано наличието на финансово отражение от него, защото става въпрос за нарушение, което има отношение към сключването на договора, а не към участието в процедурата, поради което принципът на равенство не може да бъде нарушен. Неправилно счита и класифицирането на нередността по т. 9. 1., б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, както относно изискването за опит, така и относно изискването за застраховка за професионална отговорност по смисъла на чл. 171 от Закона за устройството на територията (ЗУТ), тъй като в първия случай става въпрос за проектиране и авторски надзор, а във втория за очевидна техническа грешка, която с оглед на останалата част от документацията не може да се квалифицира като нарушение. Неправилен счита и извода за законосъобразно квалифициране на нередността по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Неправилен счита извода на съда както за осъществяването на нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), така и за правилното квалифициране от органа на нередността по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като в случая е налице минимално ниво на конкуренция. Излага подробно доводи и за липса на самото нарушение.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. Е. Б., Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Обжалваното решение е правилно, а доводите на касатора – неоснователни. Моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник А. П.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 29.06.2018 г. между ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., от една страна, и от друга - Община Асеновград, Община Първомай, Община Куклен, Община Лъки и Община Садово, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 9 835 581, 15 лв. за проект "Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци" на обща стойност 13 245 456, 73 лв.

1. На 31.05.2019 г. с Решение №А-1039, кметът на Община Асеновград открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на работен проект и упражняване на авторски надзор за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – Регионално сдружение за управление на отпадъци – Асеновград и съпътстваща инфраструктура".

В обявлението и документацията е поставено изискване към икономическото и финансово състояние: "Участниците в обществената поръчка следва да са застраховани за риска "Професионална отговорност в проектирането", съгласно чл. 171 ЗУТ, с покритие, съответстващо на обема и характера на обществената поръчка. Важно: за удостоверяване на поставеното изискване....... в ЕЕДОП, Част ІV: Критерии за подбор, раздел Б. Икономическо и финансово състояние, за наличие на валидна застраховка за "Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, при лимит на отговорността, съгласно чл. 5, ал. 1 и 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентен документ (за чуждестранните лица). "

Под "услуга с предмет сходен на предмета на поръчката" следва да се разбират дейности по изработването на инвестиционен проект във фаза "технически" и/или "работен" проект по смисъла на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, включително упражняване на авторски надзор при изграждане на инсталации за компостиране и/или оползотворяване на разделно събрани и/или биоразградими отпадъци и/или инсталации за третиране на смесени битови отпадъци или еквивалентни обекти."

За доказване на съответствието на декларираното съответствие на проектантския екип с минималните изисквания е изискано: "При сключване на договора, участникът избран за изпълнител следва да представи Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. "

Оценяването и класирането се извършва по критерия "оптимално съотношение качество/цена" въз основа на три показателя: СП "Срок за изготвяне на проекта" с относителна тежест 10%; ОП "Организация за изпълнение на проектирането" с относителна тежест 50% и ЦП "Ценово предложение" с относителна тежест 40%. Показателят "Организация за изпълнението на проекта" се оценява при определени минимални изисквания и четиристепенна скала при три надграждащи обстоятелства.

1. На 12.12.2019 г. между Община Асеновград и ДЗЗД "Екопроект Асеновград" е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Изготвяне на работен проект и упражняване на авторски надзор за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – Регионално сдружение за управление на отпадъци – Асеновград и съпътстваща инфраструктура" на стойност 311 300, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 07.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. уведомява Община Асеновград за установени нередности в процедурата за възлагане на обществена поръчка, въз основа на която е сключен договор с ЗДДЗ "Екопроект Асеновград", за нарушение на чл. 59, ал. 5 и 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1; на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2; на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП, и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с ал. 2, т. 2 във вр. с 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 9. 1., б. а), колона 3; по т. 11, б. а) – за втората и третата; по т. 14, колона 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 20.02.2020 г. Община Асеновград представя възражение.

1. На 06.03.2020 г. с решение на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. определя на Община Асеновград финансова корекция в размер на 25% от засегнатите и допустими за финансирани разходи по договора от 12.12.2019 г. с ДЗЗД "Екопроект Асеновград" за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 5 и 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП – относно липсата на изискване за представяне от избрания за изпълнител на доказателства за професионалната компетентност на проектантския екип; на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 – за дефиницията на сходен опит и за изискването към застраховката за професионалната отговорност; на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП – за методиката за оценка, квалифицирани съответно по т. 9. 1., б. а), колона 3 и по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, при определена финансова корекция за всяка от нередностите.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон.

Съдът анализира дефиницията на "нередност" по член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и с оглед на елементите на нейния фактически състав извършва проверка за законосъобразност на акта.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 59, ал. 3 и 5 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП приема, че възложителят е длъжен още при обявяване на поръчката да определи вида на документите, чрез които ще приеме за доказано съответствието с критериите за подбор. Независимо, че тези документи се представят при сключване на договора липсата на яснотата относно тях е пряко свързана с преценката за участие или не в поръчката, което обосновава нарушение на принципа на публичност и прозрачност. Налице е противоречие със заложеното в закона, като посочването на неясни и непълни критерии за подбор, в частност документите, чрез които се доказват има за последица възпиращ ефект от участие в процедурата.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП приема за ограничителен критерия за подбор, изискващ опит от проектиране и авторски надзор в рамките на един и същ проект и необходимостта за доказване на факта, че потенциалният участник ще е по-подготвен изпълнител от този, който е осъществявал дейностите по различни инвестиционни проекти. Това ограничение приема за необосновано от предмета на поръчката и несъответно на закона. За правилен приема извода на органа за нарушение обусловено от поставянето на изискване по отношение на застраховката за професионална отговорност, което е неотносимо към предмета на поръчката, тъй като чл. 5, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството е относима за проектанта, но алинея 2 – е за строителя. Този критерий за подбор не е съобразен с предмета на поръчката.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП приема, че с методиката не е осигурена достатъчно информация за приложимите правила на оценка и тя не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и оценява пълнотата на описаната организация на изпълнение на дейностите. За правилен приема извода на органа, че в надграждащото условие 3 "Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работа на екипа от проектанти, чрез прилагането на които е онагледен ефекта за постигане на качествено изпълнение на поръчката" е налице неясен термин. Налице е възможност за субективизъм при оценката и прекомерна свобода. Налице е припокриване между условията, оценявани с 50 и 70 точки относно "неподходящата оферта". В надграждащото обстоятелство, оценявано със 70 точки, е налице едновременно оценяване на обстоятелство като условие за допустимост (базово условие) и като надграждащо.

За правилно съдът приема прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на финансовите корекции, както и квалифицирането на нередностите по т. 9. 1., б. а) и т. 11, б. а) от Приложение № 1 към член 2, ал. 1 от Наредбата, определянето на процентните показатели и на основата на корекцията.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Първоинстанционният съд правилно е приел, че релевантни за законосъобразността на оспорения акт са разпоредбите на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с ал. 2 ЗУСЕСИФ. Правилно е определил фактическия състава на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Спорът по делото е относно елемента на нередността – нарушението на приложимото право, и относно квалифицирането на нередността по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ с цел определяне на размера на корекцията.

1. По нередността за нарушението на чл. 59, ал. 3 и 5 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) е нарушил сочените разпоредби, тъй като в документацията и обявлението е посочил, че доказването на декларираното съответствие с критериите за подбор по отношение на проектантския екип при сключването на договора следва да се извърши чрез представяне на списък на екипа, в който е посочена професионалната компетентност на лицата, но не е посочил и необходимостта от представянето на документи, които доказват тази компетентност.

Разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП забранява на възложителя да изисква от участниците други документи за доказване на съответствието с критериите за подбор, освен посочените в закон. От ясното съдържание на разпоредбата и фактите по делото е видно, че бенефициерът не е изискал документ, който не е предвиден в закона. Самият орган твърди, че не е изискан документ, който фигурира в закона, а не че изисканият е несъответен на определените в закона. Това значи, че сочената от органа за нарушена разпоредба на чл. 59, ал. 3 ЗОП не се доказва да е нарушена.

Разпоредбата на чл. 59, ал. 5 ЗОП задължава възложителя да посочи критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им в обявлението. Видно от доказателствата по делото бенефициерът е спазил това изискване, тъй като в обявлението и документацията е посочил както критериите за подбор, така и документите, чрез които се доказва изпълнението им. Органът не твърди, че не е налице непосочване на документите, чрез които ще се доказва изпълнението, а че не са посочени всички визирани в чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП документи.

Разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, редакция към датата на откриване на процесната обществена поръчка, безспорно сочи, че за доказване на декларираното съответствие с критериите за подбор относно професионалната компетентност на персонала, чрез който ще се изпълнява поръчката, възложителят може да изисква списък с имената, както и документи, които доказват декларираната професионална компетентност. Това законодателно решение е в съответствие със задължението на възложителя – по аргумент от противното на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, да сключи договор само с този, класиран на първо място, участник, който е изпълнил изискванията по чл. 112, ал. 1 ЗОП, в т. ч. и това по точка 3 – представи документи за съответствие с критериите за подбор.

Видно от доказателствата по делото касаторът обективно е пропуснал да посочи, че избраният за изпълнител трябва да представи и доказателства за професионалната компетентност на персонала, което обективно е нарушение, защото участниците следва предварително да са информирани за документите, чрез които ще следва да докажат декларираната професионална компетентност.

Следователно налице е нарушение на чл. 59, ал. 5 във вр. с чл. 67, ал. 1, т. 6 ЗОП, но за да е налице нередност не е достатъчно да е осъществено нарушение на приложимото право. Необходимо е това нарушение да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, съответно на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Вреда на средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ това процесно нарушение не би могло да причини, защото първо, то по никакъв начин не ограничава конкуренцията. Изискването е към избрания за изпълнител, а не е към участниците в процедурата. С оглед на това в случая то не въздейства на възможността на икономическите субекти, които биха могли потенциално да проявят интерес към поръчката, да участват в нея, както и липсата на това изискване не би могло да ги възпре или разубеди да участват. Второ. В случая става въпрос за професионалната компетентност на физическите лица, чрез които избраният за изпълнител ще изпълнява поръчката – образование и проектантска правоспособност. С оглед на факта, че пълна проектантска правоспособност могат да придобият само лица с исканата от касатора образователно-квалификационна степен – "магистър" или "бакалавър", съгласно чл. 7, ал. 5 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), а съгласно чл. 6, т. 2 ЗКАИИП двете камари поддържат регистри на лицата с пълна проектантска правоспособност, които се обнародват ежегодно в "Държавен вестник", а и са публично достъпни на електронните страници на двете камари, очевидно и без посочването на необходимостта от представяне на документи, които доказват исканата професионална квалификация изискването – диплом за висше образование и удостоверение за пълна проектантска правоспособност, касаторът може да извърши проверка за съответствие на декларираното с критериите за подбор. И трето. Видно от доказателствата по делото определеният за изпълнител е представил документите, удостоверяващи исканото образование и правоспособност.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществена от касатора нередност за нарушение на чл. 59, ал. 3 и 5 във вр. с чл. 67, ал. 1, т. 6 ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

2.) По нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

а) по отношение на изискването за сходен опит:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че касаторът е нарушил сочените разпоредби, тъй като поставеният от него критерий за подбор, свързан със сходен опит по изработване на инвестиционен проект и осъществяване на авторски надзор "в рамките на един и същ инвестиционен проект е ограничителен спрямо тези потенциални участници, които са изготвяли "технически" и/или "работен" проект и осъществявали авторски надзор, но в рамките на различни инвестиционни проекти".

Ето какво е съдържанието на поставеното от касатора изискване за сходен опит на участника: "дейности по изработването на инвестиционен проект на фаза "технически" и/или "работен проект" по смисъла на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, включително упражняване на авторски надзор при изграждане на инсталации за компостиране... ". От така поставеното изискване не може по никакъв начин да се извлече соченото от органа изискване за придобит опит по проектирането и по авторския надзор в рамките на "един и същ инвестиционен проект". Езиковото тълкуване на поставеното от касатора изискване, т. е. изясняването на същността на изискването с помощта на езикови средства, и в частност на семантичните, синтактичните и прагматичните правила, не дава основание да се направи приетият от органа извод.

Преди всичко от съдържанието на изискването е безспорно, че са искани опит в дейностите: 1.) по изработването на инвестиционен проект и 2.) по упражняване на авторски надзор. Използването от касатора на думата "включително" не дава основание да се приеме, че исканият опит в двете дейности следва да е придобит единствено във връзка с един инвестиционен проект. Значението на думата "включително" – Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 101, е "заедно със, като се смята и", но от семантиката на думата не следва направеният от органа извод за придобит опит в двете дейности на един и същ инвестиционен проект, а значи само, че касаторът изисква заедно с опита в проектирането и опит в авторския надзор. Синтактичните правила също не дават основание за направения извод, тъй като от факта, че изискването за опит в авторския надзор е вмъкнато изречение, следва извод за едновременно изискване на опит и за двете дейности, но не и изискване този опит да е придобит в рамките на един инвестиционен проект. До извод за придобит опит в рамките на един и същ инвестиционен проект не води и прилагането на прагматичните езикови правила, т. е. правилата, които определят начина на използване на езика в конкретната житейска ситуация, тъй като е ноторно, както че авторският надзор се осъществява от проектанта – чл. 162, ал. 2 ЗУТ, така и факта, че проектантът може да отстъпи авторското си право другиму – чл. 36, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), при което авторският надзор се упражнява от лицето, на което са отстъпени авторските права.

Видно от горното, направеното от органа и прието за правилно от първоинстанционния съд тълкуване на поставеното от касатора изискване за сходен опит не съответства на съдържанието на изискването. Това прави неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, което прави неправилен и извода му за осъществена чрез това нарушение нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

б.) по отношение на изискването за застраховка на професионалната отговорност:

Видно от доказателствата по делото е, че касаторът е поставил изискване за икономическо и финансово състояние наличие на застраховка "за риска "Професионална отговорност в проектирането", съгласно чл. 171 ЗУТ, с покритие, съответстващо на обема и характера на обществената поръчка. " Видно е също, че в даденото пояснение за удостоверяване на изискването касаторът е посочил, че лимитът на отговорността е "съгласно чл. 5, ал. 1 и 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството" (Наредбата за застраховането). Безспорно е, че чл. 5, ал. 1 от Наредбата за застраховането регламентира минималната застрахователна сума за проектанта, а алинея 2 – за строителя.

От предмета на обществената поръчка и от всички относими към нея документи е очевидно, че тя има за предмет само и единствено проектиране и авторски надзор, а не и строителство. С оглед на това видно касаторът е допуснал очевидна техническа грешка като наред с алинея 1 на чл. 5 от Наредбата за застраховането е посочил и алинея 2. Мотивът на органа, че така поставеното изискване е възприето от всички потенциални участници като ограничително и неотносимо към предмета на поръчката е лишено от здрав разум и не отчита факта, че потенциалните участници са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, което им позволява да установят очевидната фактическа грешка.

Първоинстанционният съд като е приел за правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е направил неправилен извод, в противоречие на материалния закон. Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

3) По нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Касаторът е приел критерий за възлагане на процесната поръчка – оптимално съотношение качество/цена, при три показателя. Спорът по делото е за показателя "Организация за изпълнение на проектирането". Определените минимални изисквания, осъществяването на които бенефициерът оценява с 30 точки, са: 1.) представяне на предвидените за изпълнение дейности; 2.) представяне на организацията и стратегията за изпълнение на дейностите; 3.) календарен график за изпълнение на дейностите, който включва последователността на изпълнение на всички дейности и времетраенето им. Определил е три надграждащи обстоятелства, наличието на които оценява съответно с 50, 70 и 100 точки. Първото надграждащо обстоятелство е "Предложена е организационна структура, включваща йерархичната обвързаност на членовете на екипа, техните отговорности и методите за осъществяване на комуникация с възложителя. ". Второто е "В стратегията за изпълнение са представени взаимовръзките между предвидените дейности, тяхната последователност и резултат от изпълнението. "И третото е "Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от проектанти, чрез прилагането на които е онагледен ефекта за постигане качествено изпълнение на поръчката."

Органът приема, че третото надграждащо обстоятелство съдържа "неясен термин, който не е уточнен в документацията за участие от възложителя и който позволява субективно третиране от страна на комисията". Кой обаче е този неясен термин органът не сочи. Сочи само, че "От друга страна липсата на определение на използваният термин и съчетание като "качествено изпълнение" води и до липса на достатъчна яснота за потенциалните участници относно начина на подготовка на техническите им предложения". От този втори, претендиращ също за конкретика мотив на органа, тъй като всички останали негови мотиви са възпроизвеждане на съдържанието на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП в различни варианти и с различен изказ, не става ясно какво точно органът счита за незаконосъобразно. Нито е ясно кой е неясният термин, нито е ясно как той, в съчетание с неясното "качествено изпълнение" обосновава нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП.

Следва да се посочи, че качественото изпълнение на предмета на договора е това, което гарантира постигане на заложените от касатора цели на предмета на поръчката посочени конкретно в техническата спецификация – изработването на инвестиционен проект на фаза "работен" за процесната инсталация при подробно заложени изисквания за цели на проектното решение (т. 5), описание на дейностите (т. 6), обхват и съдържание на проекта, в т. ч. приложима нормативна уредба, части на проекта с подробно описани изисквания, изисквания към обема и съдържанието на проектната документация и към крайните продукт за проектиране и окомплектоването на проекта, както и по отношение на авторския надзор.

Наред с това в техническата спецификация изрично е посочено, че тя изпълнява функциите на техническо задание за проектиране. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба № 4) инвестиционното проектиране се извършва в съответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и с изискванията на заданието. Съгласно чл. 13, ал. 1 от Наредба № 4 със заданието за проектиране се определят изискванията към обекта; фазите на проектиране; необходимите проектни части, като в алинея 2 е регламентирано неговото съдържание, уточнено в алинея 3 и 4. Съгласно чл. 22, ал. 1 от Наредба № 4 работният проект се изработва въз основа на предвижданията на действащия подробен устройствен план и със заданието за проектиране. Следователно, в процесната техническа спецификация е налична цялата информация, която е необходима на проектанта, за да изработи инвестиционния проект в работната фаза, което значи, че и за възложителя, и за участниците е ясно изискуемото "качествено изпълнение".

Органът приема, че между минималните изисквания и първото и второто надграждащо обстоятелство е налице "припокриване" на оценяваните обстоятелства. Видно от изискването към съдържанието на техническите предложения по отношение на показателя "Организация на работа за качествено изпълнение на проектирането" касаторът е поставил следните изисквания: 1.) "да са описани дейностите от техническата спецификация на възложителя, гарантиращи постигане на заложените резултати и срочно изпълнение на поръчката"; 2.) "да са представени отделните задачи, предмет на проектирането" – "следва да са посочени резултатите, до които ще доведе реализацията на всяка задача, с цел обезпечаване качеството на изпълнение на договора"; 3.) "да са разписани конкретни процедури и средства за осъществяване на контрол върху качеството"; 4.) осигурено е обезпечаване на всички дейности с необходимите ресурси; представени са конкретни задължения и отговорности на персонала; 5.) представена е "последователността, взаимната обвързаност и сроковете за изпълнение на дейностите и задачите"; 6.) линейният график следва да е съобразно дейностите и процесите, описани в организацията на изпълнение на дейностите и техническата спецификация. При липса на някой от елементите или противоречие с действащата нормативна уредба или техническата спецификация или несъответстващ на изискванията линеен график участникът се отстранява.

Органът счита, че възложителят оценява едновременно като условие за допустимост и като надграждащо обстоятелство "предложението за вътрешен контрол и организация работа". С това се изчерпват фактическите му основания. От сравнението на базовото изискване и на двете надграждащи обстоятелства е видно, че "вътрешен контрол" не е предвиден като оценяван елемент нито при базовото изискване, нито при надграждащите обстоятелства. При базовото изискване се оценяват "процедурите и средствата за контрол на качеството", докато при първото надграждащо обстоятелство се оценяват организационната структура и комуникацията с възложителя, а при второто – взаимовръзките между дейностите, тяхната последователност и резултат. По отношение на общия израз "организация на работа" е безспорно, че целият показател оценява организацията на работа. Въпросът е какви аспекти и/или елементи, детайли се оценяват на базовото и на надграждащото ниво.

От този изключително общ фактически довод не може да се установи какво органът счита за "припокриващо се". А съдът не може вместо органа да търси факти, които да подведе към соченото от органа правно основание. Фактическото и правно основание на всеки акт са неразривни, защото фактите са това, което доказва основателността на правните последици, настъпващи от приетото от органа за осъществено правно основание. Органът не сочи, че би могло да има неяснота относно обхвата на съдържанието на изискванията за "последователността, взаимната обвързаност" на дейностите и задачите от базовото изискване и "взаимовръзките между предвидените дейности, тяхната последователност" от второто надграждащо обстоятелство, както и не сочи такова между базовото изискване за посочване на резултатите от реализацията на всяка задача и изискването за посочване на резултата от изпълнението на дейностите във второто надграждащо обстоятелство.

Изключително пестеливото и бланкетно като съдържание фактическо основание на соченото нарушение прави извода на органа за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП неправилен поради необоснованост. С оглед на това изводът на първоинстанционният съд за осъществено от касатора нарушение е неправилен, тъй като не е доказан от сочените от органа и приети за осъществени от съда фактически основания.

Първоинстанционният съд приема за правилен и извода на органа за осъществено нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Единственият мотив на органа за това твърдяно нарушение е, че "в зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите, участникът получава повече или по-малко точки". За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател, но трябва също така да е ясно коя конкретна част от методиката органът счита за нарушаваща чл. 33, ал. 1 ППЗОП. "Разпределението на отговорностите и задачите на експертите" само по себе си не е нито базово, нито надграждащо обстоятелство по начина, по който е сочен от органа. Органът не е посочил дали счита, че отговорностите на членовете на екипа от първото надграждащо обстоятелства са идентични с отговорностите на персонала от четвъртото базово обстоятелство, но ако това е така, то не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, а би могло да е налице някакво друго нарушение на изискванията към показателите, тъй като неяснотата на един показател не е основание да се приеме нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон, тъй като сочените от органа и приети за доказани фактически основания не съответстват на соченото правно основание. Това прави неправилен и извода на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност чрез това нарушение.

Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез сочените от органа и приети за осъществени от първоинстанционния съд нарушения на Закона за обществените поръчки относно нарушението по чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и по чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и липсата на вреда от нарушението на чл. 59, ал. 3 и 5 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП правят ненужна проверката за правилното квалифициране на нередностите по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ - Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение – неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на Управляващия орган за определяне на касатора на финансова корекция.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на общината направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в размер на 1 700, 00 лв. държавна такса за първата инстанция, 622, 60 лв. държавна такса за касационното производство, 2 850, 00 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция по договор за правна защита и съдействие от 04.06.2020 г. и банково извлечение и 3 420, 00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 17.07.2020 г., фактура № 2073 от 17.07.2020 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд