Решение № 14920 от 2.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9080/2020 г.

Решение № 14920 от 2.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9080/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите (ЗК) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на " ЛЛИМ" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Л. Йорданов, подадена чрез процесуалния представител адв. Г. Златкова, срещу решение № 529/02.07.2020 г. по преписка № КЗК-324/2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение № 198 от 24.03.2020 г. на Министерски съвет за определяне на концесионер на морски плаж "Градина-централен" - част 2, община Созопол, област Бургас.

В касационната жалба са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и е необосновано- касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК с пространни твърдения, групирани в 12 пункта, респ. с основни такива, че КЗК "недопустимо" и формално счела част от възраженията му за недопустими /вкл. тези по становището му от 02.07.2020 г./, а останалите-за неоснователни. На второ място твърди, че органът по преразглеждане неправилно игнорирал същественото нарушение на процедурата, изразяващо се в липса на дата на приключване на протокола от заседанието на комисията, назначена със Заповед № Р-1/03.01.2020 г. на министър- председателя. На трето място твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон- чл. 8л, ал. 5 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/, т. к. не е предвидено "допускане под условие", а и като неправилно приела, че въпреки че в документацията няма правило, че при наличие само на една допусната оферта, не се прилагат критериите за оценка, противното на установено в т, 19. 1 от документацията, неоснователно счела, че е налице нарушение от категорията на несъществените, както и че непосочването на отстранен участник в оспореното решение на концедента не е нарушение на чл. 8 "н", ал. 2 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/. На четвърто, че концесионно му предложение за морския плаж съответствало напълно на изискванията на концесионната документация, поради което неправилно бил отстранен от участие в процедурата, предвид неправилно счетените за установени от помощната комисия пропуски при прошнуроването на офертата и неспазена форма на заявлението. На пето, че КЗК необосновано и неоснователно възприела изводите на последната за недостатъчни налични собствени средства за покриване на задълженията, произтичащи от РМС № 767/2019 г. -защото наличните собствени средства на дружеството в размер на 147 662 са "напълно достатъчни" да покрият предвиден недостиг от 110 071 лв. На шесто-че е неверен изводът за липса на "равновесие на икономическата изгода за концесионера и концедента, че в Програма за организацията на водноспасителната дейност, придружена от схема за охраняваните части от прилежащата към морски плаж "Градина централен" - част 2, акватория и разположението на спасителните постове за летен сезон 2020 г. относно процедура за възлагане на концесия за морски плаж "Градина - централен" - част 2, липсвали задължителни елементи от Наредбата за водноспасителната дейност и обезопасяването на водните площи и Схема за поставяне на преместваеми обекти и съоръжения, в т. ч. допълнителна търговска площ по чл. 10, ал. 8 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК). На последно-че в протокола за работата на Комисията, назначена със заповед на министър-председателя на Република България, не се съдържали достатъчно констатации за съответствие, обосноваващи тезата, че офертата на участника "Алфа Дилеа" ООД, следва да бъде класирана на първо място, освен че при преценката на офертата на касатора са нарушени принципите на прозрачност и равнопоставеност на кандидатите.

С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли то и решението на Министерски съвет да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС и в писмена защита касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Златкова, поддържа жалбата.

Ответната страна - Министерски съвет на Република България, чрез процесуалния си представител юрк. Х. Градинаров и в писмени бележки, заявява становище за неоснователност на касационната жалба, с развити възражения против всяко от твърденията на касатора и моли ВАС да остави в сила решението на КЗК. Претендира разноски.

Ответникът- министърът на туризма, в писмена молба чрез адвокат Шишков заявява становище за неоснователност на касационната жалба, препращайки към становището си в производството пред КЗК. Прави искане за присъждане на разноски пред ВАС и пред КЗК.

Заинтересованата страна " Алфа Дилеа" ООД не заявява становище по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че правилно КЗК е счела за приложими относимите разпоредби на Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), като процедурата по предоставяне на концесия на морските плажове е регламентирана в Глава втора "а" - от чл. 8а до чл. 8п, които разпоредби от ЗУЧК са били отменени в ДВ, бр. 96 от 1.12.2017 г., в сила от 1.01.2019 г., както и че разпоредбите на общия Закон за концесиите (ЗК), намират приложение само за неуредените в Глава втора "а" от специалния ЗУЧК въпроси. Намира за правилен извода на КЗК, че са изпълнени процесуалните правила от страна на административния орган (МС), в т. ч. и нормата на чл. 8д от ЗУЧК и че т. к. обектът на концесията е морски плаж, в случая е приложим специалният закон-ЗУЧК. Преценява като неоснователни оплакванията за нарушения на процедурните правила при произнасянето на КЗК по законосъобразността на оспореното решение и доводите за необоснованост, защото постановеното решение е съответно на установените и проверени чрез доказателствата фактически обстоятелства, релевантни за спора за законосъобразност на акта и са изложени правни изводи, мотивиращи приетото. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 178, ал. 1 ЗК и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда чл. 174 и чл. 175, ал. 1 от Закона за концесиите /ЗК/. Образувано е по жалба от настоящия касатор - отстранен от участие в концесионната процедура участник, подадена против решение № 198 от 24.03.2020 г. на Министерски съвет за определяне на концесионер на морски плаж "Градина-централен" - част 2, община Созопол, област Бургас, като за концесионер е определен участникът " Алфа Дилеа" ООД, гр. София. Решението е взето на основание чл. 8м, ал. 2 и ал. 3 и чл. 8о във връзка с чл. 7 и 8 от ЗУЧК, и предвид резултатите, отразени в протокола и доклад от работата на комисията - помощния орган на концедента.

Оспорващото дружество твърдяло, че незаконосъобразно в документацията за провеждане на процедурата липсвали ясни и точни условия за прилагането на Методика за определяне на минималния размер на концесионното възнаграждение за морски плажове - обекти на концесия, че са налице съществени нарушения на материалния закон при откриването на процедурата, предвид несъобразени по чл. 23, ал. 1 от ЗК принципи за публичност и прозрачност. На второ място инвокирал довод, че непосочената дата на приключване на протокола на помощната комисия е особено съществено процесуално нарушение, освен че, съгласно т. 18 от конкурсните условия, в деня на провеждане на конкурса на закрито заседание, комисията е следвало да извърши, освен разглеждане, и оценка и класиране на заявленията, което тя не сторила. Освен това настоявал, че концесионно му предложение за морския плаж съответствало напълно на изискванията на концесионната документация, поради което неправилно било отстранено от участие в процедурата, респ. че незаконосъобразно комисията на концедента не го е определила за концесионер в процедурата по предоставяне на концесия- при положение, че обвързващото му концесионно предложение е изготвено в пълно съответствие с изискванията на концедента и е икономически по-изгодно от това на класирания на първо място участник. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа.

Най-напред КЗК счела жалбата за недопустима в частта на твърденията, касаещи доводите на ЛЛИМ" ООД против Решение № 767/2019 г. за откриване на процедурата за предоставяне на концесия, против Методиката за определяне минималния размер на концесионното възнаграждение за морски плажове и тези, наведени в становище от 02.07.2020 г., получено по електронна поща в КЗК в деня за откритото заседание / че офертата му не е непрошнурована, че е използвал образеца на заявление за участие че в него няма непопълнени страници, че има доказателства за осигуряването/наличието на произхода на средствата на "ЛЛИМ" ООД, а и че съгласно методиката, приета с ПМС № 277 от 04.11.2019 г., не се изисква равновесие на икономическата изгода за концесионера и концедента, а "справедливо разпределение", което е налице в неговата оферта, а констатацията на комисията, че в приложената в офертата му Програма за организация на водноспасителната дейност липсвали задължителни елементи, определил като "объркващо" неясна и немотивирана/.

Този си извод КЗК обосновала с разпоредбите на чл. 157, ал. 2, т. 2 от ЗК, чл. 169, ал. 1, чл. 170, ал. 3 и 4 от ЗК и чл. 8д, ал. 2 от ЗУЧК. Развила и съображение, че Глава втора "а" от ЗУЧК, извън възможността за обжалване на решението за откриване на концесионна процедура (чл. 8д, ал. 1 от ЗУЧК), не предвижда възможност за обжалване на методиката за провеждане на концесионната процедура. А по отношение на новите възражения –че за КЗК е предвидено правомощие да се произнесе само по конкретно посочените в сезиращата я жалба- предвид чл. 169, ал. 1 от ЗК.

В останалата й част КЗК приела жалбата за допустима, като подадена в срок и от заинтересован участник, според § 1, т. 4 от ДР на ЗК. Разгледала я е по същество и я преценила за неоснователна, поради което я оставила без уважение.

За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора относно решение на Министерския съвет на Република България, с което е открита процедурата за предоставяне на концесия, условията и реда за участие в нея, концесионното предложение на оспорващото дружество, протокола на комисията, назначена от министъра на туризма, неговия доклад на заседание на Министерския съвет, като и останалите доказателства, съдържащи се в преписката, изпратена от административния орган. Въз основа на така установените факти е направила правни изводи, че "ЛЛИМ" ООД не е отговаряло на поставените условия и ред за участие в концесионната процедура, поради което правилно не е допуснато до втория етап-оценка и класиране на концесионното предложение.

От данните по делото КЗК установила, че с Решение № 767 от 18.12.2019 г. на Министерски съвет, на основание чл. 8м от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, е открита процедура за възлагане на концесия с обект изключителна държавна собственост - морски плаж, с наименование "Градина-централен" - част 2, община Созопол, област Бургас.

По относимите за случая въпроси установила, че обектът на концесията е морски плаж "Градина - Централен" - част 2, обособена част от крайбрежната плажна ивица, с обща площ 63 161 кв. м, съставляващ част от поземлен имот с идентификатор 67800.1.36 по кадастралната карта и кадастралните регистри на землището на гр. Созопол, одобрени със Заповед № РД-18-60 на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър от 4 октомври 2007 г., индивидуализиран съгласно данните в Акт за изключителна държавна собственост № 699 от 26 юли 2002 г. и специализираната карта на морски плаж "Градина - Централен", приета с Протокол № 21-234 от 14 май 2015 г. на комисията по чл. 18 от Наредба № 1 от 16 септември 2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие.

Във връзка с възраженията на "ЛЛИМ" ООД констатирала, че в документацията, р-л "Изисквания към съдържанието на заявлението за участие в откритата процедура", в т. 12. 1. е предвидено, че заявлението за участие в откритата процедура и приложенията към него се попълват по образец, одобрен на първото заседание на комисията и са част от документацията за участие в откритата процедура, като към заявлението за участие в откритата процедура се прилагат посочените там документи, един от които: по 12.1.5. надлежно писмено доказателство (сертификат/и), като участникът прилага сертифицирана Система за управление в съответствие с изискванията на следните международни стандарти: ISO 9001: 2015, ISO 14001: 2015, ISO 45001: 2018 и/или BS OHSAS 18001: 2007 и ISO 13009: 2015 с обхват на сертификация, свързан с управление на морски плажове, като съобразно т. 14. 1, заявлението за участие в откритата процедура е с всички приложени към него документи по опис, съгласно представените образци и съгласно другите изисквания на документацията и офертата за участие в откритата процедура с трите образци на предложения по критериите за оценка, предоставена на хартиен и електронен носител в отделен непрозрачен запечатан плик, във формат А4 с надпис "Оферта за участие в открита процедура за определяне на концесионер за морски плаж "Градина - Централен" - част 2, община Созопол, област Бургас, се поставят в голям непрозрачен запечатан плик, във формат АЗ, върху който задължително се изписват Заявление за участие и наименованието на участника, както и че офертата за участие в откритата процедура представлява писмена работа на участника с предложения и разработки в съответствие с условията по т. 15 от документацията, като съгласно т. 14. 8. -право на комисията е да не разглежда и да не оценява оферта за участие в откритата процедура, представена на хартиен носител, която не отговаря на действащата нормативна уредба, както и на изискванията и условията по т. 14 от настоящите Условия и ред.

КЗК във фактическата част на решението си подробно обсъдила тези условия, които анализирала във връзка с представените от "ЛЛИМ" ООД документи и приела че:

• първо – в протокола, с наименование "Продължение към протокола по чл. 8з, ал. 3 от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие от заседанието на комисията, назначена със Заповед № Р-1/03.01.2020 г. на министър-председателя на Република България" е описано, че на 06.02.2020 г. са отворени офертите на участниците, и че понеже на стр. 19 от протокола е посочено, че председателят на комисията е уведомил "всички присъстващи за решението си, че определя допълнително срок до 3 работни дни за обстойната и точна преценка на офертите от всички членове на комисията", то действително не е вписана дата на приключване на протокола, но тъй като по производството е представен доклад, отразяващ в цялост резултатите от провеждането на процедурата, с изх. № УМП-Д-00-7/07.02.2020 г., то от съпоставката и анализа на датите и съдържанието на двата документа се установява, че работата на комисията е приключила най-късно на 07.02.2020 г., т. е. един ден след отварянето на офертите, поради което и възраженията на жалбоподателя не кореспондират с фактите по преписката.

• второ- че мотивирано и основателно е класиран участник, който е представил оферта, отговаряща на условията на концедента, като –противно на твърдяното, в протокола помощният орган е изложил и аргументи, касаещи конкретните установени несъответствия досежно "ЛЛИМ" ООД да не бъде допуснато до оценка, съобразно чл. 8л, ал. 6 от ЗУЧК - че комисията отваря пликовете с офертите на участниците, чиито заявления са допуснати до участие, и извършва оценка и класиране на офертите, при спазване на критериите за оценка, определени в решението по чл. 8д, и документацията за концесията/.

• трето- че тъй като в този протокол е прието, че "ЛЛИМ" ООД е представил оферта, която не съответства на условията по документацията, като са посочени несъответствията, които комисията е констатирала, а за "Алфа Дилеа" ООД е решено, че офертата с предложенията му отговаря изцяло на условията и критериите за определяне на концесионер съгласно Решение № 767 на Министерския съвет от 2019 г. за откриване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж "Градина - централен " и т. 15 от Условия и ред, част от документацията на концесията, и "предвид наличието на един участник в откритата процедура, чиято оферта подлежи на оценяване, комисията не следва да преминава към класиране на офертите по реда на т. 19 от Условия и ред за участие и провеждане на открита процедура за възлагане на концесия и определяне на концесионер за морски плаж. ". КЗК преценила този последен извод на помощния орган за некореспондиращ с нормите на ЗУЧК, който в чл. 8л, ал. 6 определя, че комисията извършва оценка и класиране на офертите, при спазване на критериите за оценка, определени в решението по чл. 8д и документацията за концесията, а и защото в документацията няма правило, по силата на което при наличие само на една оферта, по отношение на нея да не се прилагат критериите за оценка, даже напротив, че в т. 19. 1. е определено, че "офертите с предложенията на участниците по условията на откритата процедура се оценяват от комисията при точно прилагане на критериите и относителната им тежест". Това нарушение преценила за такова от категорията на несъществените, по съображения, че в протокола е прието, че офертата на "Алфа Дилеа" ООД отговаря на условията по документацията и следователно, независимо от оценката, която ще получи дружеството, същото ще бъде определено за спечелил участник, респективно за концесионер. По тези съображения възприела възражението за противното-че е съществено, за неоснователно.

• четвърто- че към заявлението на "Алфа Дилеа" ООД са приложени четири броя (на чужд език и в превод на български) сертификати, в уверение на това, че "Алфа Дилеа" ООД е внедрило системата за управление на качеството, която е в съответствие със стандарт ISO 9001: 2015, ISO 14001: 2015, ISO 45001: 2018 ISO 13009: 2015., като и четирите сертификата са с обхват управление на морски плажове. С оглед изложеното, преценила възраженията на жалбоподателя за неоснователни, като некореспондиращи със събраните по производството доказателства. Горното приела за обосноваващо извод, че кандидатът е изпълнил и изискването по т. 12.1.5 за представяне на надлежно писмено доказателство (сертификат/и), че участникът прилага сертифицирана Система за управление в съответствие с изискванията на международните стандарти: ISO 9001: 2015, ISO 14001: 2015, ISO 45001: 2018 и/или BS OHSAS 18001: 2007 и ISO 13009: 2015 с обхват на сертификация, свързан с управление на морски плажове, т. е. че няма основание за отстраняването му.

Поради това счела решението на Министерския съвет на Република България за законосъобразно, поради което и оставила жалбата без уважение, като неоснователна.

Така постановеното от КЗК решение по чл. 175, ал. 1 т. 1 от ЗК е законосъобразно.

Концесионната процедура е проведена съобразно чл. 25, ал. 3 от Закона за концесиите, че концесиите за морски плаж се възлагат, изпълняват и контролират при условията и по реда на Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), като процедурата по предоставяне на концесия на морските плажове е регламентирана в Глава втора "а" от ЗУЧК, а разпоредбите на общия Закон за концесиите намират приложение само за неуредените в Глава втора "а" от специалния ЗУЧК въпроси.

Процесната процедура е проведена съгласно условия и ред за участие и провеждане на процедура за предоставяне на концесия за услуга и определяне на концесионер за морския плаж, като в тях са регламентирани и условията за недопускане и отстраняване до участие в конкурса.

Наведеното оплакване в касационната жалба, че КЗК постановила формално и бланкетно решение, предвид непроизнасяне по съображението му против Решение № 767/2019 г. за откриване на процедурата за предоставяне на концесия, против Методиката за определяне минималния размер на концесионното възнаграждение за морски плажове е неоснователно. Първо-защото, по арг. от разпоредбата на чл. 8м, ал. 3 ЗУЧК, решението за определяне на концесионер подлежи на самостоятелно обжалване за неговата законосъобразност по реда на глава шеста на Закона за концесиите, второ- защото по отношение на решението на комисията по чл. 8з, ал. 2, т. 2 от ЗУЧК -за одобряване на документацията за концесията (част от която е и методиката), не е предвидено актът да бъде обжалван, и трето-че в Глава втора "а" от ЗУЧК, извън възможността за обжалване на решението за откриване на концесионна процедура (чл. 8д, ал. 1 от ЗУЧК), не предвижда възможност за обжалване на Условията за участие в концесията за услуга, както и на решенията и действията на комисията, свързани с провеждане на концесионната процедура.

Релевираното съображение в касационната жалба, че КЗК постановила "недопустимо" решение, предвид непроизнасяне по съображението му, наведени в становище от 02.07.2020 г., е също неоснователно. По отношение на доводите, наведени в това становище КЗК правилно съобразила чл. 169, ал. 1 от ЗК, че проучването на преписката се извършва от работния екип и обхваща обстоятелствата по жалбата. По новите възражения, касаещи оспорване на аргументите на комисията за недопускане до оценка на офертата на жалбоподателя, въведени за пръв път в деня на откритото заседание, КЗК не е дължала произнасяне, и именно затова, противно на твърдяното в настоящата жалба, не е нарушен основния принцип на чл. 8 от АПК за равенство на страните, нито правото на защита на оспорващия.

Освен това, в Решение № 529 на КЗК от 02.07.2.0020 г. (стр. 16-23) в текста след "Разгледана по същество, жалбата на "ЛЛИМ" ООД е неоснователна", са изложени подробно мотивите на КЗК по останалите възражения на жалбоподателя, приети за неоснователни.

По първия от тази група доводи-че е налице съществено нарушение на процедурата, изразяващо се в липса на дата на приключване на протокола от заседанието на комисията, назначена със Заповед № Р-1/03.01.2020 г. на министър- председателя (комисията), ВАС намира това възражение за несъответстващо на закона и отразеното в представения по делото протокол от заседанията на комисията/папка 1. 2 от приложенията. /В ЗУЧК ясно са разписани правилата за провеждане на процедурата за определяне на концесионер. Съгласно чл. 8з, ал. 3 и чл. 8м, ал. 1 от ЗУЧК, за заседанията на комисията се води протокол, т. е. изискването на ЗУЧК за съставяне на един протокол от заседанията е спазено. Комисията е провела първото си заседание по чл. 8з, ал. 2 от ЗУЧК на 10.01.2020 г., когато е съставен протокола по чл. 8з, ал. 3 от ЗУЧК за това заседание. С продължението на протокола от 06.02.2020 г. е вписано проведеното на тази дата второ заседание по чл. 8л, ал. 5 и ал. 6 от ЗУЧК, на което комисията -в откритата част от заседанието, е отворила пликовете с трите подадени заявления и след проверката по чл. 8л, ал. 5 от ЗУЧК е уведомила кандидатите за решението си да допусне до участие "ЛЛИМ" ООД и "Алфа Дилеа" ООД /и да не допусне до участие "Арена капитал груп" ООД/. Работата на комисията по чл. 8л, ал. 6 от ЗУЧК е продължила в закрита част на заседанието чрез последователно отваряне на пликовете с офертите на двамата участници и проверката им по чл. 14 от Условия и ред за провеждане на процедурата. Въз основа на проверката комисията е констатирала, че представените от ЛЛИМ" ООД документи не отговарят на конкретни условия по т. 14 от документацията, поради което на основание т. 14. 8 от Условията в документацията /непредставена по делото, но налична на интернет страницата на МС/, е взела мотивираното си решение да не оценява тази оферта. В същото заседание комисията е установила, че другата отворена оферта /на "Алфа Дилеа" ООД/ отговаря напълно на условията по Решение № 767/2019 г. на МС и документацията, поради което е решила да предложи този участник за спечелил откритата процедура. С протокола от заседанието си на 06.02.2020 г. комисията е приключила работата си по провеждане на процедурата. Затова твърдението на жалбоподателя, че в Решение № 529/2020 г. на КЗК било установено несъществено нарушение, изразяващо се в липсата на вписана дата на приключване на протокола, е неоснователно. Освен това, при установяване на фактическата обстановка, КЗК е констатирала, че съгласно протокола, озаглавен "Продължение на протокола по чл. 8з, ал. 3 от ЗУЧК от заседанието на комисията, назначена със Заповед № Р-1/03.01.2020 г. на министър-председателя на Република България, заседанието на комисията е открито в 14: 00 часа на 06.02.2020 г. и след като комисията извършила дейностите по чл. 8л, ал. 5 от ЗУЧК, не посочила датата, на която е приключила своята работа, предвид дадената от председателя на комисията възможност за допълнителен срок до 3 работни дни, но комисията е приключила своята работа без да използва допълнителен срок. Затова съображенията в оспореното решение на КЗК, че работата на комисията е приключила "най- късно" на 07.02.2020 г., когато в срока по чл. 8м, ал. 1 от ЗУЧК е представен на министъра на на туризма доклад за цялостната работа на комисията, към който са приложени проект на решение на МС и протокола на комисията от 06.02.2020 г. за резултатите от проведената процедура, е обоснован.

Такъв е и изводът, че в офертата на оспорващото дружество липсват задължителни елементи от Наредбата за водноспасителната дейност и обезопасяването на водните площи и Схема за поставяне на преместваеми обекти и съоръжения, в т. ч. допълнителна търговска площ по чл. 10, ал. 8 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК) за морски плаж "Градина - централен" - част 2 относно процедура за възлагане на процесната концесия, приложена към офертата на дружеството, действително неотговарящи на изискванията на т. 14.2.12, буква "в" от Условия и ред.

Освен това, в протокола, изготвен от комисията и утвърден от концедента, са посочени фактите относно проведения подбор и има кратко описание на направените от участниците предложения. В този протокол, и конкретно в продължението му, са посочени фактическите основания за отстраняване на оспорващото дружество. Концедентът е възприел мотивите на помощния си орган, както е отразил и в самия акт, и след като е налице изрично позоваване на протокола, КЗК правилно е преценила оспореното решение за мотивирано.

По втория от тази група доводи-че след като КЗК е констатирала, че в документацията няма правило, че при наличие само на една оферта, не се прилагат критериите за оценка, а противното е установено в т, 19. 1 от документацията, КЗК неоснователно приела, че е налице нарушение от категорията на несъществените, ВАС намира това твърдение за неоснователно. Счита, че освен посоченото от КЗК, следва да се допълни, че помощният орган действително не е процедирал съобразно нормата на чл. 8л, ал. 6 ЗУЧК, определяща, че комисията извършва оценка и класиране на офертите, при спазване на критериите за оценка, определени в решението по чл. 8д, и документацията за концесията, освен че и в документацията не се съдържа правило, по силата на което, при наличие само на една оферта, по отношение на нея не се прилагат критериите за оценка, защото в т. 19. 1. изрично е определено, че "офертите с предложенията на участниците по условията на откритата процедура се оценяват от комисията при точно прилагане на критериите и относителната им тежест". Констатираното нарушение, противно на твърдяното в настоящата жалба, правилно е преценено като несъществено не само защото в протокола е прието, че офертата на "Алфа Дилеа" ООД отговаря на условията по документацията и следователно, независимо от оценката, която ще получи това дружество, то ще бъде определено за спечелил участник, респективно за концесионер, а и с оглед допълващите мотиви, че методиката представлява математически алгоритъм, изискващ математическа съпоставка на оферти, и при допусната до оценяване само една оферта не може да се приложи методиката за оценявате по т. 18 от документацията – използваното там /както и в т. 16 и т. 19 мн. число за оферти предполага сравняване на поне две предложения по отделните критерии за оценка. Затова е правилно приетото в обжалваното решение на КЗК, че след като комисията, с оглед т. 14. 8 от условия и ред за концесията не е оценила офертата на "ЛЛИМ" ООД -поради несъответствие с изискванията и условията на документацията, няма как да бъдат сравнявани две оферти- при положение, че само една оферта е допусната до оценяване. Известно е, че не всяко, а само същественото нарушение на административнопроизводствените правила представлява основание за отмяна на акта съобразно чл. 146, т. 3 от АПК. Съществено е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице, и доводите в тази насока, релевирани в настоящата касационна жалба, са неоснователни.

На следващо място, не намират основание и останалите съображения в касационната жалба, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, предвид следното:

Доводите, касаещи установените от комисията пропуски при прошнуроването на офертата и за неспазена форма на заявлението, както бе посочено по-горе, са преклудирани, с оглед чл. 169, ал. 1 ЗК.

И групата доводи, касаещи основанието за отстраняване на "ЛЛИМ" ООД от участие, са също неоснователни, предвид следното:

Неоснователно в жалбата се възразява, че КЗК необосновано е възприела констатациите на комисията за недостатъчни налични собствени средства на кандидата "ЛЛИМ" ООД за покриване на задълженията, произтичащи от РМС № 767/2019 г., защото изискването по т. 18 от това РМС, освен за произход на средствата, е и за доказване наличието на средства, необходими за изпълнение на предложената оферта и е предвидено специфичното изискване към участниците по т. 14. 2 от Условията и ред за провеждане на процедурата, поради което комисията е била длъжна да извърши проверка дали това изискване е изпълнело и при неизпълнение е била задължена -по чл. 14. 8. от Условията и ред, да не разглежда и оценява офертата.

Освен това твърдението, че наличните собствени средства на дружеството в размер на 147 662 били достатъчни да покрият предвиден недостиг от 110 071 лв. правилно е счетено от комисията за недоказано, предвид записаното във финансовия модел на "ЛЛИМ" ООД (Приложение ФМ-4) за предвиден паричен поток от инвестиционна дейност, с оглед на което общо необходимите на участника средства възлизат на 726 933 лв. за първата година, което е няколкократно надвишаваща сума от тази на доказаните налични 147 662 лв. Затова и правилно комисията е приложила т. 14. 8 от документацията, предвид неизпълнение на предвиденото в т. 14 специфично изискване за финансова обоснованост на офертата. С оглед представените от оспорващия документи КЗК е извела правилен извод и в тази насока. При това фактическо установяване изводът, който се налага е, че оплакването в касационната жалба и по този пункт е неоснователно.

Наред с това ВАС намира за необходимо да посочи, че към концесионното си предложение спечелилият конкурса участник е представил и четирите изисквани сертификати – внедрил е системата за управление на качеството, която е в съответствие със стандарт ISO 9001: 2015, ISO 14001: 2015, ISO 45001: 2018 ISO 13009: 2015., като и четирите сертификата са с обхват управление на морски плажове. поради това действително не е налице основание за отстраняването му. Така и в решение № 8537 от 06.06.2019 г. по адм. д. № 13224/2018 г., и решение № 9292 от 18.06.2019 г. по адм. д. № 3255/2019 г., двете-на ІV ОТД. на ВАС по идентични случаи.

Последното наведено оплакване в касационната жалба, че КЗК постановила неправилно/и даже объркващо" / решение, по доводите, касаещи определянето в Решение № 767/2019 г. на Министерския съвет на обекта на концесията в съответствие с № 24 от ПЗР на ЗУЧК, за неправилно прилагане на Методиката за определяне минималния размер на концесионното възнаграждение за морски плажове и за липса на информация относно отстранения участник /"Арена капитал груп" ООД/, ВАС намира за такива извън предмета на настоящия спор.

По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК и чл. 178, ал. 3 ЗК, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

На основание на чл. 143, ал. 4 АПК вр. с чл. 228 АПК касаторът следва да заплати на ответника - Министерски съвет на Република България, направените от последния разноски за юрисконсултско възнаграждение, определени на основание разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ, към която законът препраща- 200 лева.

Искането на Министерство на туризма - за разноски в размер на 500 лв. за производството пред ВАС, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение, тъй те са за договорено и внесено адвокатско възнаграждение, съобразно приложено платежно нареждане /л. 102 от делото/, но по делото не е осъществено процесуално представителство от наетия адвокат, който с една молба до ВАС е поискал отлагане на делото, а с друга- заявил/не обосновал/ становище за неоснователност на касационната жалба, препращайки към становището си в производството пред КЗК. От друга страна, в настоящото производство не може да се уважи искане за присъждане на разноски и пред КЗК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, във връзка с чл. 178, ал. 3 от ЗК, Върховният административен съд - Четвърто отделение