Решение № 2152 от 16.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12047/2017 г.

Решение № 2152 от 16.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12047/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мария Радева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно от 1) Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, подадена чрез процесуалния си представител юрк. Ботева и 2) "С." ЕООД, чрез своя процесуален представител адв. Темелкова, срещу Решение № 4840 от 19.04.2017 г., постановено по адм. дело № 5451/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение, както и по частна жалба на Комисия за защита на конкуренцията срещу Определение № 9908 от 25.07.2017 г. по адм. дело № 5451/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение. С касационната жалба на КЗК се обжалва Решение № 4840 от 19.04.2017 г., постановено по адм. дело № 5451/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение В ЧАСТТА с която е отменено решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г., в частта с която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК от страна на "О. Е." ООД, както и в частта с която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, чл. 36, ал. 2 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Х. Д., Н. Т. и Н. А. и преписката се изпраща на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне съобразно указанията, дадени в мотивите на съдебно решение. Наведени са доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е предоставил възможност на административния орган да установи съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания акт, като по този начин съществено е нарушил правото му на защита в съдебния процес. Н. следващо място са релевирани възражения за необоснованост на правните изводи на съда относно реда и начина по който се установява извършването на нарушение по чл. 29, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, което обективно е довело и до противоречие на решението с цитираните материалноправни разпоредби. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "С." ЕООД срещу решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г. С касационната жалба на "С." ЕООД се обжалва Решение № 4840 от 19.04.2017 г., постановено по адм. дело № 5451/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г. в частта с която КЗК установява, че не са извършени нарушения от "О. Е." ООД, Х. Д., Н. Т. и Н. А. по чл. 36, ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Релевирани са възражения за неправилно тълкуване от страна на съда на материалноправните разпоредби на чл. 36, ал. 4 и чл. 37 от ЗЗК във връзка с установените по делото факти и представените доказателства. Според касационния жалбоподател това неправилно тълкуване на закона е довело и до необосновани правни изводи в посока липса на извършено нарушение от страна на "О. Е." ООД, Х. Д., Н. Т. и Н. А.. Претендира се постановяване на съдебно решение, с което да се отмени Решение № 4840 от 19.04.2017 г., постановено по адм. дело № 5451/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение в частта, в която е отхвърлена жалбата на "С." ЕООД и да бъде върната преписката на КЗК с указания по тълкуването и прилагането на закона. С частната жалба на КЗК се обжалва Определение № 9908 от 25.07.2017 г. по адм. дело № 5451/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение. Твърди се, че съдът неправилно е присъдил разноски в първоинстанционното производство, като са изложени аргументи, че разноските следва да бъдат оставени така, както са сторени от страните. Ответникът - "О. Е." ЕООД, чрез управителя Л. Б., оспорва касационната жалба на "С." ЕООД. Моли съдът да постанови решение, с което да остави в сила оспореното решение. Ответниците - Н. Т., Х. Д. и Н. А. не изразяват становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на двете касационни жалби. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че жалбите са подадени от надлежни страни, в срок и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. С обжалваното Решение № 4840 от 19.04.2017 г., постановено по адм. дело № 5451/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение е: 1) отменено решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г., В ЧАСТТА с която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК от страна на "О. Е." ООД, както и В ЧАСТТА с която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, чл. 36, ал. 2 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Х. Д., Н. Т. и Н. А., като е изпратена преписката на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне съобразно указанията, дадени в мотивите на настоящото съдебно решение; 2) отхвърлена жалбата на "С." ЕООД срещу решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г. В ЧАСТТА с която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 и чл. 37 от ЗЗК от страна на "О. Е." ООД, както и в ЧАСТТА с която с която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 и чл. 37 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Х. Д., Н. Т. и Н. А.. За да постанови този резултат, съдът е констатирал, че в производството пред КЗК са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на изводите на КЗК в посока липса на извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, решаващият съдебен състав е приел, че за да бъде преценено дали рекламното послание "Най-добра цена" отговаря на обективната действителност и съответно дали е способно да заблуди потребителите, трябва да бъде направен анализ върху съответните пазари, като бъде проучено на какви цени са продавани процесните продукти от конкурентите на "О. Е." ООД. Само след извършване на този анализ ще може да бъде даден отговор на въпроса дали рекламното послание отговаря на действителното положение на пазара и съответно ще може да бъде преценено дали то е способно да подведе потребителите. Като не е извършила това проучване Комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело и до необоснованост на правните изводи. По отношение на изводите на КЗК в посока липса на извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, решаващият съдебен състав е приел, че за да бъде преценено дали предоставянето на подаръци в процесните промоционални кампании от страна на "О. Е." ООД е било извършвано в противоречие с добросъвестната търговска практика трябва да бъде изследван и анализиран съответния пазар, като бъде установено каква е обичайната търговска практика свързана с предоставянето на подаръци, при продажбата на процесните артикули. Само тогава е възможно да бъде отговорено на въпроса дали поведението на "О. Е." ООД противоречи на добросъвестната търговска практика. Като не е извършила подобно проучване Комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело и до необоснованост на правните изводи в посока липса на извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Във връзка с така констатираните пороци на решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г., съдът е констатирал и незаконосъобразност на решението на КЗК в частта, с която се установява, че Х. Д., Н. Т. и Н. А. не са съдействали за извършването на посочените нарушения. На следващо място съдът е приел, че в останалата част решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г. е законосъобразно, като постановено в съответствие с административнопроизводствените правила и материалния закон. По отношение на твърденията за извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, Комисията е извършила всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване. По отношение на изводите на КЗК в посока липса на извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, съдът е приел, че видно от представената по преписката калкулация на разходите за реализация на стоките по процесните промоции "О. Е." ООД генерира печалба при реализация на тези стоки. Съгласно приложени фактури, доставните цени на процесните стоки са по - ниски от продажните такива, което обосновава извода, че от страна на дружеството не са се предлагали стоки на занижени цени или на цени, които не покриват разходите по производство и реализация на стоките. Поради липсата на един от елементите от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно предлагане на стоки под себестойност, и доколкото условията, записани в закона, трябва да са изпълнени кумулативно, съдът е приел, че законосъобразно КЗК е установила липсата на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. По отношение на изводите на КЗК в посока липса на извършено нарушение по чл. 37 от ЗЗК, съдът е приел, че от приложените по делото доказателства не се установява дружеството "О. Е." ООД да е узнавало, използвало или разгласило поверителна информация за дружеството "С." ЕООД, поради което поведението на "О. Е." ООД не попада в хипотезата на чл. 37 от ЗЗК и КЗК правилно е установила, че не е извършено нарушение по този текст. Предвид липсата на извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 и чл. 37 от ЗЗК от страна на "О. Е." ООД, съдът е счел за безпредметно разглеждането на въпроса дали физическите лица Х. Д., Н. Т. и Н. А. са съдействали за извършването на тези нарушения. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти съдът е приложил правилно материалния закон. Неоснователни са твърденията в касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията за неправилност на решението, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Настоящият съдебен състав счита, че в изпълнение на разпоредбата на чл. 163, ал. 2 от АПК, първоинстанционният съд е изпратил преписи от жалбата на всички страните, като им е указал за правото да представят писмен отговор и да посочат доказателства. В проведеното открито съдебно заседание процесуалният представител на КЗК изрично е заявил, че няма да сочи доказателства и не е направил никакви доказателствени искания. Предвид тези обстоятелства, тричленният състав правилно и законосъобразно е счел делото за изяснено от фактическа и правна страна. Следва да бъде посочено, че констатираните пропуски на административния орган при анализа на поведението на "О. Е." ООД на съответните пазари не могат да бъдат санирани в съдебното производство. В този смисъл проучванията на съответните пазари е следвало да бъде сторено при издаване на административния акт, тъй като извършване им едва в съдебната фаза, в това число и чрез съдебна експертиза, е свързано с възможност за подмяна на съображенията, мотивирали преценката на органа, което е недопустимо. Неоснователни, разгледани по същество, са и аргументите в касационната жалба на КЗК, че Комисията не е следвало да анализира съответните пазари, във връзка с поведение на "О. Е." ООД. За да бъде установено дали дадено пазарно поведение противоречи на добросъвестната търговска практика, задължително следва да бъде направен анализ върху съответния пазар, на който това поведение е реализирано, като анализът следва да бъде през призмата на съответния състав по глава седма от ЗЗК. На първо място в конкретния случай, за да бъде установено дали рекламните послания "Най-добра цена" са заблуждаващи за потребителите, следва да бъде даден отговор на въпроса дали посланията отговарят на обективната действителност. Това от своя страна предполага съпоставяне на предлаганите цени на съответните пазари. В случая изследването на съответните пазари следва да бъде извършено само досежно предлаганите цени на конкурентите. На следващо място за да бъде установено дали предоставяните подаръци в процесните промоционални кампании от страна на "О. Е." ООД са забранени добавки по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, задължително следва да бъде направен анализ на съответния пазар и да бъде установено дали подобно поведение е наложено в обичайните търговски отношения. В случая изследването на съответните пазари следва да бъде извършено само досежно практиката да бъдат давани подаръци при продажбата на книги чрез сайтовете за електронна търговия. Неоснователни, разгледани по същество, са и аргументите в касационната жалба на "С." ЕООД за неправилно тълкуване от страна на съда на материалноправните разпоредби на чл. 36, ал. 4 и чл. 37 от ЗЗК във връзка с установените по делото факти и представените доказателства. Съгласно чл. 36, ал. 4 от ЗЗК се забраняват продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Правилно и обосновано, с оглед съвкупния доказателствен материал, първоинстанционният съд е приел, че в настоящият случай не са налице всички елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. В този смисъл от приложените по делото фактури не може да бъде установено, че "О. Е." ООД реализира продажби на цени под себестойност, нито че продажбите са на "значителни количества". Предвид липсата на тези задължителни елементи за установяването на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, правилно тричленният състав е установил, че изследваното поведение на "О. Е." ООД не представлява нарушение. На следващо място настоящият съдебен състав споделя и изводите на тричленния състав, че от страна на "О. Е." ООД не е извършено нарушение по чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК и не следва да се ангажира отговорността на дружеството във връзка с узнаване, използване или разгласяване на производствена или търговска тайна на "С." ЕООД в противоречие с добросъвестната търговска практика. От приложените доказателства не може да бъде направен извод, че Х. Д., Н. Т. и Н. А., в качеството си на бивши служители на "С." ЕООД са предоставили на "О. Е." ООД поверителна информация. В този смисъл не се констатира поведение от страна на дружеството, с което в качеството си на работодател да е предприело действия спрямо своите служители, с които да ги подтикне да разгласят производствена или търговска тайна на "С." ЕООД. Липсват и доказателства, които удостоверяват узнаването или използването на подобна информация от страна на "О. Е." ООД. Крайният извод на настоящата касационна инстанция е, че Решение № 4840 от 19.04.2017 г., постановено по адм. дело № 5451/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение е съобразено с материалния закон, обосновано е и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са и аргументите на КЗК в подадената частна жалба срещу Определение № 9908 от 25.07.2017 г. по адм. дело № 5451/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение, с което се отхвърля искането на Комисията за защита на конкуренцията, за изменение в частта за разноските на Решение № 4840 от 19.04.2017 г., постановено по адм. д. № 5451/2016 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение. На първо място правилно, предвид изхода на спора пред първата инстанция, са присъдени разноски на двете страни в размер на половината от претендираните такива. На следващо място правилно, предвид наличието на две насрещни вземания, съдът след извършване на прихващане е осъдил Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "С." ЕООД разноски общо в размер на 925 лв. С оглед тези съображения Определение № 9908 от 25.07.2017 г. по адм. дело № 5451/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение, с което се отхвърля искането на Комисията за защита на конкуренцията, за изменение в частта за разноските на Решение № 4840 от 19.04.2017 г., постановено по адм. д. № 5451/2016 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение, като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора пред касационната инстанция, настоящият съдебен състав следва да се произнесе и по направените искания от страните за присъждане на разноски в касационното производство. "С." ЕООД е претендирало разноски в размер на 2500 лв., представляващи адвокатско възнаграждение за завеждане на касационната жалба в размер на 1500 лв., както и адвокатско възнаграждение за изготвяне на отговор и защита по подадената от КЗК касационна жалба в размер на 1000 лв. Процесуалния представител на Комисията е претендирал юрисконсултско възнаграждение, което следва да бъде определено по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ / между 100 и 200 лева за административни дела/. Настоящият съдебен състав счита, че разноски на "С." ЕООД се дължат за осъществената защита по касационната жалба на КЗК. Предвид направеното възражение за прекомерност от страна на КЗК, съдът като взе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, приема, че претендираният размер разноски за адвокатско възнаграждение не е прекомерно завишен, поради което КЗК бъде осъдена да заплати на "С." ЕООД разноски в размер на 1000 лв. По аналогични аргументи на Комисия за защита на конкуренцията също се дължат разноски за осъществената защита по касационната жалба на "С." ЕООД. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело размерът на дължимото юрисконсултско възнаграждение при изцяло благоприятен изход би бил 200 лв., поради което в полза на Комисия за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. Предвид наличието на две насрещни вземания, съдът счита, че след извършване на прихващане следва Комисията за защита на конкуренцията да бъде осъдена да заплати на "С." ЕООД разноски общо в размер на 900 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховен административен съд, Петчленен състав на Първа колегия,