Решение № 14183 от 21.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 570/2017 г.

Решение № 14183 от 21.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 570/2017 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 вр. чл. 144, ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ - С. при ЦУ на НАП против решение № 7194 от 17.11.2016 г. на Административен съд - С. - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 6445/2015 г., с което е отменен Протокол № П-22220215000521-073-001 от 9.02.2015 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - С., потвърден с решение № 811/1.06.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, поради нарушения на материалния и процесуалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3, АПК. Според касатора съдът не е посочил коя конкретна правна норма е нарушена при издаването на оспорения протокол, за да се приеме, че е материално незаконосъобразен. С оспореното решение преписката е върната на компетентния орган по приходите без да са дадени указания по тълкуването и прилагането на закона. Противно на приетото от съда, по делото е представена резолюция за възлагане на проверка, която е издадена по повод постъпилата молба от "С. и. д." ЕООД, и не е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Изводът на съда, че установеният от вещото лице размер на лихвите следва да бъде сторниран противоречи на чл. 175 ДОПК. Претендира се отмяна на решението на АССГ, вкл. в частта му за разноските, и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата против протокола, както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "С. и. д." ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. С., ж. к. "Б.", ул. "С. М." №..., офис 1, партер - оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Терзиева и заявява претенция за присъждане на разноски, посочени в представения списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил Протокол № П-22220215000521-073-001 от 9.02.2015 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - С., потвърден с решение № 811/1.06.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП. Фактическата обстановка е правилно установена от първонистанционния съд и тя е следната: "С. и. д." ЕООД е издало на "С. р. ц." ЕООД фактура № 0000000001/1.12.2009 г. с данъчна основа 53 980.91 лв. и ДДС 10 796.18 лв. За данъчния период м. декември 2009 г. е подало СД вх. № 22250919436/14.01.2010 г. с начислен ДДС в общ размер 86 969.95 лв., в която сума е включен начисленият ДДС по посочената фактура, и ДДС с право на пълен данъчен кредит 1 327.32 лв. За този данъчен период е деклариран резултат ДДС за внасяне в размер на 85 642.63 лв. Тъй като "С. р. ц." ЕООД не е заплатило сумата по фактура № 0000000001/01.12.2009 г., "С. истейтс дивелъпмънт" ЕООД е предявило срещу него иск с правно основание чл. 266 вр. чл. 79 ЗЗД. С влязло в сила съдебно решение на СГС № 1601/27.08.2012 г., постановено по т. д. № 2012/2009 г., потвърдено с решение № 1657/31.07.2014 г. на САС по т. д. № 4502/2012 г., искът е отхвърлен. Въз основа на съдебното решение "С. и. д." ЕООД е издало КИ № 0000000167/21.08.2014 г. с данъчна основа - 53 980.91 лв. и ДДС - 10 796.18 лв. Същото е включено в данъчния период м. октомври 2014 г. За този данъчен период е подадена СД с вх. № 223421402848257/13.11.2014 г. с резултат ДДС за възстановяване - 10 790.18 лв. От този данъчен период започва процедура по чл. 92, ал. 1 ЗДДС. З. данъчните периоди м. ноември и м. декември 2014 г. са подадени СД с резултати ДДС за внасяне съответно по 6 лв. В данъчния период м. декември 2014 г. приключва процедурата по чл. 92, ал. 1 ЗДДС и в СД в клетка 80 е посочен ДДС за възстановяване 10 778.18 лв. Във връзка с така подадената СД служебно е издаден АПВ № П-22220215008136-004-001/05.02.2015 г., с който е прието, че ДДС в размер на 10 778.18 лв. подлежи на възстановяване, и с него е извършено прихващане на изискуеми вземания за ДДС, ДОО и УПФ. С молба - вх. № 02-53-06-2855/20.11.2014 г. до директора на ТД на НАП - С. "С. и. д." ЕООД е поискало сторниране на начислената лихва за периода след 14.01.2010 г. до датата на молбата върху сумата от 10 796.18 лв., представляваща недължим ДДС. С протокола е отказано това сторниране с мотива, че за данъчния период м. декември 2009 г. с подадената СД е деклариран резултат ДДС за внасяне, който не е внесен в срока по чл. 89, ал. 1 ЗДДС и лихвите са дължими. С решение № 811/1.06.2015 г. директорът на Дирекция "ОДОП" е приел, че жалбата против протокола е допустима, тъй като същият представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, но разгледана по същество, е неоснователна, тъй като и към датата на решението за данъчния период м. декември 2009 г. дружеството продължава да дължи невнесен ДДС в размер на 54 022.41 лв. и лихва 15 018.79 лв. С оспореното в настоящото касационно производство съдебно решение АССГ е обосновал извод за това, че лихвата върху сумата от 10 796.18 лв., която е възстановена с АПВ, следва да бъде сторнирана, поради което е отменил протокола и е върнал преписката на компетентния орган за издаване на нов АПВ. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК при касационната проверка на оспореното първоинстанционно решение съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, т. е. тази проверка не е ограничена до посочените в касационната жалба касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на АССГ като валидно и допустимо. Този свой извод прави с оглед това, че въпросът за допустимостта на оспорването по съдебен ред на посочения по-горе протокол е разрешен с определение № 5410 от 9.05.2016 г. по адм. д. № 4264/2016 г. на Върховния административен съд, осмо отделение. В мотивите на същото е прието, че спорният протокол е във връзка с извършена проверка по подадена от дружеството молба и има характер на отказ за възстановяване на дължими лихви по чл. 129 ДОПК. Настоящият тричленен състав намира за неточно приетото от Върховния административен съд, осмо отделение, че оспореният протокол представлява отказ за възстановяване на дължими лихви по чл. 129 ДОПК. Ако резултатът за данъчния период м. декември 2009 г. ДДС за внасяне беше внесен от дружеството и то беше подало искане по чл. 129, ал. 1 ДОПК за връщане на неправилно внесен ДДС в размер на 10 796.18 лв. по фактура № 0000000001/1.12.2009 г. с оглед влязлото в сила решение на СГС, то тогава би възникнал въпросът за това дали на основание чл. 129, ал. 6 ДОПК той следва да бъде възстановен заедно със законната лихва за изтеклия период /от датата, на която е внесен, до възстановяването му/ или със законната лихва от деня, в който е следвало да бъде възстановен по реда на чл. 129, ал. 1 - 4. Ако претенцията на дружеството беше свързана с възстановяване на неправилно внесен ДДС със законната лихва, то тя би следвало да се реализира по реда на оспорването на АПВ, с който същият е възстановен, но без лихвата. Конкретният случай обаче не е такъв. Дружеството не претендира възстановяване на внесен недължимо ДДС с лихва или възстановяване на недължимо платени лихви, а заличаване от сметката му на задължението за лихва за невнесен в срок резултат за периода м. декември 2009 г. /главница 54 022.41 лв. и лихва 15 018.79 лв. към 4.05.2015 г./, съответно на главница в размер на 10 796.18 лв., което според приетото по делото заключение на вещото лице по назначената ССЕ е в размер на 5 610.10 лв. за периода 14.01.2010 г. - 5.02.2010 г. Правилно са приели органът по приходите и решаващият орган, че по реда на чл. 88, ал. 4 ЗДДС с подадената СД за данъчния период м. декември 2009 г. дружеството само е определило резултата за него - ДДС за внасяне в републиканския бюджет. Съгласно чл. 89, ал. 1 ЗДДС когато е налице резултат за периода данък за внасяне, регистрираното лице е длъжно да го внесе в срока за подаване на СД за този период. При неизпълнение на това задължение в срок на основание чл. 175, ал. 1 ДОПК се дължи лихва от датата, на която декларираният ДДС е следвало да бъде внесен, до датата на внасянето му. След като с влязлото в сила решение на СГС е установено, че сумата по фактурата не се дължи и тя неправилно е била издадена, съответно ДДС върху нея не е следвало да се начислява, дружеството по реда на чл. 126, ал. 3 ЗДДС е извършило необходимата корекция в данъчния период, в който грешката е установена, като е издало КИ и го е отразило в данъчния период м. октомври 2014 г. Разпоредбата на чл. 126, ал. 3 ЗДДС разпорежда корекцията да се извърши в данъчния период, в който грешката е установена, и не предвижда възможност за коригиране на резултата за данъчния период, в който е бил отразен сгрешеният документ, освен в случая по ал. 2, когато грешката е открита до изтичането на срока за подаването на СД, какъвто настоящият случай не е. Липсата на законово регламентирана възможност да се коригира резултатът за данъчния период, в който погрешно е включен данъчен документ, когато грешката е открита след изтичането на срока за подаването на СД за него, обуславя извод за липсата и на законово регламентирана възможност да се "сторнира", каквото е искането на дружеството, съответната на погрешно начисления ДДС част от лихвата. С оглед така изложените съображения, настоящият касационен състав намира, че лихва върху сумата от 10 796.18 лв. като част от невнесения резултат за данъчния период м. декември 2009 г. /54 022.41 лв./ се дължи до датата на възстановяването /прихващането/, извършено с АПВ № П-22220215008136-004-001/5.02.2015 г., и тя е в посочения от вещото лице размер - 5 610.10 лв. След тази дата обаче лихва не се дължи и ако е начислена такава в данъчната сметка на дружеството, то тя следва да бъде заличена. Тъй като претенцията на жалбоподателя е за заличаване именно на лихвата в размер 5 610.10 лв. до 5.02.2015 г. жалбата му против Протокол № П-22220215000521-073-001 от 9.02.2015 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - С., потвърден с решение № 811/1.06.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП, се явява неоснователна и неправилно АССГ е отменил протокола и е върнал преписката с указания за издаване на АПВ. Неизлагането на мотиви с посоченото в касационната жалба съдържание не представлява съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на първоинстанционния съд. Поради изложените съображения оспореното решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли оспорването на посочения по-горе протокол. При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК за двете съдебни производства. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение последно вр. чл. 222, ал. 1 АПК и чл. 161, ал. 1 ДОПК, Върховният административен съд, първо отделение