Решение № 7381 от 4.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 5294/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение Български икономически форум, чрез адв. Миланов, срещу решение 11446/02.04.2025 година на Административен съд гр. София по адм.д. 515/2025 година. С последното е отхвърлена жалбата на сдружението срещу решение РД-02-14-1270/ 28.11.2023 година на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма за транснационално сътрудничество (ПТС) Балкани-Средиземно море 2014-2020 година за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор i3-05/25.05.2018 година, сключен със Панаирни конгресни резервации ДМК ЕООД. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. На първо място са изложени съображения, че първоинстанционният съд неправилно бил приел за неоснователно възражението на сдружението за изтекла погасителна давност. Съдът погрешно бил поставил равенство между програмата и договора, предмет на проекта, както и на самия проект, приемайки, че програмата била многогодишна, както и че проектът не бил изтекъл към датата на започване на производството с изпращане на уведомление на бенефициера за нередността. Неправилно било определено и че периодът за изпълнение на проекта бил с крайна дата 31.12.2023 година. Както договорът, така и проектът били приключили много преди визирания от съда срок, тъй като датата на окончателното плащане била на 30.06.2019 година. Безспорно било, че програма Балкани-Средиземно море е многогодишна, но договорът, по който се определя корекция, както и проектът на бенефициера не били многогодишна програма. Доводите на ръководителя на НО на Програмата, че в случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължавал, докато програмата изрично не бъде прекратена и че държавите-членки запазвали възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от този предвиден в § 1 и §2 на чл. 3 от Регламент 2988/95 били неотносими в случая, доколкото спорът по настоящата поръчка се отнасял до изпълнението на конкретен договор от реализирането на проекта на бенефициера, свързан с Организиране на транспорт за участници в 4 семинара в чужбина (Албания, Кипър, Македония и Гърция). Необосновани били и твърденията на административния орган, че давностният срок бил прекъсван, тъй като бенефициерът не бил уведомяван за дейностите на група одитори и Европейската комисия от началото и средата на 2023 година, поради което същите нямали и не могло да имат значение на действия на компетентните органи, които да са нотифицирани на лицето, свързани с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. На второ място счита за неправилно приетото от първоинстанционния съд наличие на нередност по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 година. Решаващият съд неправилно бил приел, че са налице част от сочените от административния орган нарушения на националното право, водещи до нередност. Досежно първото констатирано с акта нарушение се твърди, че никъде в поканата или в документацията, отнасяща се до втората обособена позиция от спорната обществена поръчка, възложителят не бил поставил изискване участниците да са изпълнили три различни договора при различни възложители. Административният орган и първоинстанционният съд смесвали понятията договори и услуги, тъй като в поканата нямало изписано изискване за брой изпълнени договори. Налице било и смесване на двете поставени минимални изисквания. Второто минимално изискване било всеки кандидат да е коректен доставчик на услуги, което трябвало да се докаже с три референции от трима възложителя, като никъде в документацията не било поставено изискване тези възложители да са различни. Твърди се, че изискванията били в съответствие с посочения предмет, обем и стойност на позицията, а административният орган не бил извършил анализ на неговата пропорционалност. На трето място са изложени съображения за липса на второто констатирано с административния акт нарушение. Разпоредбите в действащото към онзи момент законодателство чл. 61, ал.3 от Закона за туризма (ЗТ) били хармонизирани с европейското законодателство и материята относно чуждестранните лица била уредена от самия законодател в ЗТ. Никъде в изискването, разписано в поканата за участие, тези разпоредби не се забранявали, напротив възложителят, сочейки ги включвал и участници - чуждестранни лица. Поради действащите тогава законови разпоредби нямало необходимост в документацията да се посочи или еквивалент, както твърдял органът в решението за определяне на финансова корекция. На следващо място се твърди, че в тежест на ръководителя на НО е било да докаже финансовото отражение на нарушението, а това не било сторено по делото. На последно място се твърди, че съдът не бил обсъдил възражението, че при решаването на спора следва да се съобрази решение на Съда на ЕС (осми състав) от 4 октомври 2024 година по дело С-175/23 и моли в контекста на настоящата хипотеза касационната инстанция да приложи аргументацията на цитираното решение на СЕС, като приеме, че не може да бъде определяна финансова корекция за твърдяното нарушение на националното законодателство, по предварително определената скала. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение на ръководителя на НО на ПТС Балкани-Средиземно море 2014-2020 г за определяне на финансова корекция по договор за възлагане на обществена поръчка i3-05/25.05.2018 година, сключен с Панаирни конгресни резервации ДМК ЕООД. Претендира разноски за първата инстанция.

Ответникът, ръководителят на Националния орган на Програма за транснационално сътрудничество Балкани-Средиземно море 2014-2020 година, чрез гл. юрисконсулт Димитрова изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсулт за касационна инстанция и прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. София (АССГ) е образувано във връзка с решение 257/13.01.2025 година по адм. дело 7222/2024 година на ВАС, седмо отделение, с което е отменено решение 8305/11.06.2024 година по адм. дело 12219/2023 година на АССГ, а делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При първото разглеждане на делото в АССГ съдът е приел, че поради настъпила давност административният акт следва да се отмени. Касационната инстанция е дала указания първоинстанционният съд да извърши проверка дали конкретният проект Образование, за идеи, изобретения и иновации за предприемачество, по който е бенефициер СБИФ, получил финансиране по ПТС Балкани Средиземно море 2014-2020 година може да се приеме за многогодишна програма по смисъла на чл.3, пар.1 от Регламент 2988/95 година предвид тълкуването направено в решение на Съда от 15 юни 2017 година по дело С-436/15 година и ако може да се приеме за многогодишна програма, дали давността по чл.3, пар.1 от Регламента е изтекла.

При второто разглеждане на делото в АССГ, съдът е приел, че е сезиран с жалба на Сдружение Български икономически форум срещу решение РД-02-14-1270/ 28.11.2023 година на ръководителя на НО на ПТС Балкани-Средиземно море 2014-2020 година за определяне на финансова корекция по договор i3-05/25.05.2018 година, сключен с Панаирни конгресни резервации ДМК ЕООД. За да отхвърли жалбата срещу оспорения индивидуален административен акт, първоинстанционният административен съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1. Страните не спорят по фактите, като те са установени от първоинстанционния съд след анализ на събраните по делото доказателства, както следва:

Сдружение Български икономически форум е бенефициер по административен договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-319/01.01.2017 година, подписан с ръководителя на НО на ПТС Балкани-Средиземно море 2014-2020 година, за изпълнение на проект BMP1/1.3/2532/2017 i3 - Education for ideas, inventions and innovations for entrepreneurship (Образование за идеи, изобретения и иновации за предприемачество).

В изпълнение на договора, сдружението открива процедура по избор на изпълнител с публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с чл.2 от Постановление на Министерски съвет 160/2016 година за определяне на правила за разглеждане на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 година), с предмет Услуги за организиране на тридневен семинар в гр. София и транспорт на участници в семинари в чужбина с две обособени позиции (ОП).

Финализиращо процедурата по ОП 2 Организиране на транспорт за участници в 4 семинара в чужбина (Албания, Кипър, Македония и Гърция) е подписан договор i3-05/25.05.2018 година между сдружението и Панаирни конгресни резервации ДМК ЕООД.

С оспореното пред АССГ решение РД-02-14-1270/28.11.2023 година на ръководителя на НО на ПТС Балкани-Средиземно море 2014-2020 година, на сдружението е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор i3-05/25.05.2018 година с изпълнител Панаирни конгресни резервации ДМК ЕООД, сключен по ОП 2.

Констатирани са три нарушения при провеждане на процедурата за избор на изпълнител по ОП 2: - на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.3, ал.13 и ал.14 от ПМС 160/2016 година критерии за подбор, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или участниците, квалифицирано като нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на административния акт); - на чл.51, ал.4 във връзка с чл.49, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ и чл.3, ал.14 от ПМС 160/2016 година ограничително изискване по национален признак, квалифицирано като нередност по т.10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; - и на чл.3, ал. 5, ал.7, т.1, 2, 3, б. а и б. б и ал.18 от ПМС 160/2016 година незаконосъобразна Методика за определяне на комплексната оценка, квалифицирано като нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

2. Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

3. Първият поставен пред касационната инстанция спор, при изпълнение на указания, дадени с решение 257/13.01.2025 година по адм. дело 7222/2024 година на ВАС, седмо отделение, с което е отменено решение 8305/11.06.2024 година по адм. дело 12219/2023 година на АССГ, а делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд , е в това: Конкретният проект Образование, за идеи, изобретения и иновации за предприемачество, по който е бенефициер СБИФ, получил финансиране по ПТС Балкани Средиземно море 2014-2020 година, може ли да се приеме за многогодишна програма по смисъла на чл.3, пар.1 от Регламент 2988/95 година предвид тълкуването направено в решение на Съда от 15 юни 2017 година по дело С-436/15 година и ако може да се приеме за многогодишна програма, дали давността по чл.3, пар.1 от Регламента е изтекла? При първото разглеждане на делото в АССГ съдът е приел, че поради настъпила давност административният акт следва да се отмени. Касационната инстанция е дала указания първоинстанционният съд да извърши нова проверка.

При второто разглеждане на делото в АССГ, за да отхвърли възражението за изтекла давност, първоинстанционният съд е приел, че:

Съгласно чл. 3, (1) Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95) срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, (1) Регламент 2988/95 е извършена. Този срок цели да гарантира правната сигурност на икономическите оператори (вж. в този смисъл решение на СЕС от 11 юни 2015 г. по дело С-52/14, Pfeifer & Langen GmbH & Co. KG, ECLI:EU:C:2015:381, т.24). Съгласно чл. 3, §1, ал. 3 от Регламента, срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Според т. 1 от диспозитива на Решение от 11 юни 2015 г., Pfeifer & Langen, С- 52/14, член 3, § 1, ал. 3 от Регламента трябва да се тълкува в смисъл, че понятието компетентен орган съгласно тази разпоредба означава органа, компетентен съгласно националното право да предприема въпросните действия, свързани с разследване или преследване, като същият може да бъде различен от органа, предоставящ или осъществяващ събирането на неправомерно получени във вреда на финансовите интереси на Съюза суми. Според същото решение, т. 2 от диспозитива, действия, свързани с разследването или преследването на нередност, са били нотифицирани на проверяваното лице по смисъла на тази разпоредба, когато съвкупност от фактически обстоятелства позволяват да се направи извод, че съответните действия, свързани с разследване или преследване, наистина са били нотифицирани на това лице. При юридическите лица посоченото условие е изпълнено, ако съответното действие наистина е било съобщено на лице, чието поведение може в съответствие с националното право да се вмени на юридическото лице. Според т. 3 от диспозитива на същото решение, за да се квалифицира като действие, свързано с разследване или преследване по смисъла на тази разпоредба, съответният акт трябва достатъчно точно да определя операциите, по отношение на които съществуват подозрения за нередности. Това изискване за точност обаче не включва необходимостта този акт да упоменава, че е възможно налагането на санкция или на определена административна мярка. В случая, според АССГ, такова действие е полученото от бенефициера на 13.11.2023 г. писмо с изх. 99-00-3-102 - /2/ от 09. 11.2023 г. на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Според решението на СЕС по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена - чл. 3, § 1, ал. 2, изр. 2 от същия регламент. Според Решението на Съда /трети състав/ от 15 юни 2017 година по дело C-436/15,т. 46 47, терминът "програма" следва да се приеме като термин "с широко значение, а термините "програма" и "проект" могат да се използват като взаимнозаменяеми по смисъла на член 3, параграф 1 от посочения регламент" и "предвид това "многогодишна програма" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея, второ изречение от Регламент 2988/95 е широкоспектърно понятие, което би могло да се срещне във всички области от политиката на Съюза, в които има използване на негови бюджетни средства. Според решението, при установяването на датата, на която програмата изрично е прекратена и до която се удължава давностният срок по смисъла на член 3, § 1, ал. 2, второ изречение от Регламент 2988/95, следва да се вземе предвид крайната дата на съответната многогодишна програма /т. 63/. Тук следва да се уточни, че фактът, че програмата изрично е прекратена по смисъла на чл. 3, §1, ал. 2, изр. второ от Регламент 2988/95, не означава непременно, че давностният срок за всички евентуално допуснати при изпълнението на програмата нередности е изтекъл. Това се отнася само за нередностите, които са били преустановени четири години преди датата, на която програмата изрично е прекратена, и за които - освен ако няма прекъсване на давностния срок по съображенията, посочени в чл. 3, §1, ал. 3 от Регламент 2988/95 - веднага след това се погасява възможността да бъдат преследвани/ т.68 /. Съставът на АССГ приема, че в конкретния случай се касае за многогодишна програма и давностният срок не е изтекъл. Нито програмата, нито проектът са прекратени към датите на започване на производството, с изпращане на уведомлението до бенефициера по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, и за налагане на финансова корекция с решението на НО. Периодът за изпълнение на проекта Education for ideas, inventions and innovations for entrepreneurship - Образование за идеи, изобретения и иновации за предприемачество, финансиран по програмата за транснационално сътрудническо Балкани - Средиземно море 2014 - 2020, е с крайна дата 31.12.2023 г. На 13.11.2023 г. от бенефициера е получено посоченото писмо с изх. 99-00-3-102-/2/ от 09.11.2023 г. и финансовата корекция е наложена с решението от 28.11.2023 г. на НО. В този смисъл, според АССГ, законосъобразно НО по Програма "Балкани Средиземно море" 2014 - 2020 г. е приел, че Програмата и към момента на проверката не е финализирана официално и давностният срок не е изтекъл. Цитира практика на ВАС: решение 665 от 23.01.2025 г. по адм. д. 8291/2024 г. на ВАС, VІІ отделение, касаещо същата програма и същия бенефициент.

Касационният състав приема изводите на АССГ по отношение на давността за правилни, а възраженията за изтекла погасителна давност за неоснователни при следните изводи от правна страна:

В действителност, Регламент ЕО 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95) е основният в правото на Съюза, който дефинира общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза, като в този смисъл именно в него са регламентирани основните постановки, свързани с института на погасителната давност по отношение преследването на нередности.

Разпоредбата на чл. 3, §1, ал.1 от Регламент 2988/1995 въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът на погасителна давност за процедурите по установяване на нередности на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена. Както е отбелязано и от СЕС в негово Решение от 21.12.2011 г. по дело С-465/10, смисълът от уеднаквяването на уредбата в този аспект е не само да има минимален срок, който да се прилага във всички държави членки, но и да демонстрира изрично отказа на общностния законодател да събира суми след изтичането на определения времеви период. Разпоредбата на чл. 3, §1 Регламент 2988/95 нормира четиригодишен давностен срок, който започва да тече от момента, в който нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена, освен когато в секторните правила е регламентиран по-кратък срок, но не по-малко от три години. Съгласно чл. 3, § 2 от Регламент 2988/95, държавите-членки запазват възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от предвидения в цитирания регламент.

Съгласно Решение от 21.12.2011 г. по дело С-465/10 на СЕС, в случай на продължаваща или повторно извършена нередност давностният срок започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 год. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки/възлагане на изпълнител, е налице хипотеза на продължаваща нередност по смисъла на чл. 3, §1, ал. 2 от Регламент 2988/95. Тъй като в настоящата хипотеза нередността засяга възлагателния процес, същата се счита за "продължаваща" по смисъла на чл. 3, §1, ал. 2, изр. 1-во от Регламента и се явява преустановена едва с приключването на изпълнението по неправомерно сключения договор с избрания изпълнител. В конкретната хипотеза основателно е възражението на адв. Миланов, че датата на окончателното плащане по договора за възлагане на изпълнението е била на 30.06.2019 година, поради което и приключването на изпълнението по сключения договор с избрания изпълнител е 30.06.2019 година.

Последната дата би намерила приложение за броенето на срока за давността, ако не се констатира хипотеза на многогодишна програма. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена. Това е специален давностен срок (Вж.: Решение на Съда от 15.06.2017 г. по Дело С-436/15, т. 57). Логиката във въвеждането й е в това, че накърняването на засегнатите интереси продължава през цялото време на изпълнение на проекта.

Затруднения се констатират при определяне на понятието многогодишна програма. В посоченото решение на СЕС, терминът "многогодишна програма" е дефиниран като широкоспектърно понятие, което би могло да се срещне във всички области от политиката на Съюза, където има използване на негови бюджетни средства. С Решение 257 от 13.01.2025 г. по адм. дело 7222/2024 г. по описа на Върховен административен съд (ВАС) се отменя Решение 8305/11.06.2024 г. на Административен съд - София- град по адм. дело 12219/2023 г. и делото се връща за ново разглеждане и събиране на доказателства относно това представлява ли процесния проект Education for ideas, inventions and innovations for entrepreneurship - Образование за идеи, изобретения и иновации за предприемачество, финансиран по програмата за транснационално сътрудническо Балкани - Средиземно море 2014 - 2020, с крайна дата 31.12.2023 г. многогодишна програма. Касационният състав споделя извода на АССГ по адм.д. 515/2025 година, че в настоящия случай процесният проект Education for ideas, inventions and innovations for entrepreneurship - Образование за идеи, изобретения и иновации за предприемачество, финансиран по програмата за транснационално сътрудническо Балкани - Средиземно море 2014 - 2020, с крайна дата 31.12.2023 г. е многогодишна програма по смисъла на чл.3, пар.1 от Регламент 2988/95 година предвид тълкуването направено в решение на Съда от 15 юни 2017 година по дело С-436/15 година и специалната давност по чл.3, пар.1 от Регламента не е изтекла.

Съгласно чл. 2, т. 1 от Договор за субсидия ВМР1/1.3/2532/2017, периодът на изпълнение на дейностите по проект peг. ВМР1/1.3/2532/2017 Образование за идеи, изобретения и иновации за предприемачество, съфинансиран по Програма за транснационално сътрудничество Балкани - Средиземно море 2014 - 2020 г., изпълняван от сдружение Български икономически форум, е 24 месеца, съобразявайки Апликационната форма, неизменна част от договора за субсидия, като крайната дата, на която следва да приключи изпълнението на дейностите, не трябва да е след 31 декември 2023 г. Съгласно чл. 9, ал.2 от Договора за предоставяне на национално съфинансиране по ПТС Балкани Средиземно море 2014- 2020 година, рег. РД-02-29-319/01.11.2017 година, срокът на изпълнение на проекта е 24 месеца, считано от 01.08.2017 година до 31.07.2019 година. Съгласно т.51 от решение на СЕС по дело С-436/15 проект като разглеждания в главното производство, който се изпълнява няколко години и се финансира със средства от ЕС, попада в понятието многогодишна програма. Процесният договор i3-05/25.05.2018 година, сключен с Панаирни конгресни резервации ДМК ЕООД с предмет Организиране на транспорт за участници в 4 семинара в чужбина (Албания, Кипър, Македония и Гърция) е в изпълнение на част от дейностите по проекта Education for ideas, inventions and innovations for entrepreneurship - Образование за идеи, изобретения и иновации за предприемачество, финансиран по програмата за транснационално сътрудническо Балкани - Средиземно море 2014 - 2020, който е с крайна дата на изпълнение 31.12.2023 г. Както посочва ВАС в решението си по адм.д. 7222/2024 година, позовавайки се на практиката на СЕС, терминът проект и програма могат да се използват като взаимозаменяеми по смисъла на чл.3, пар.1 от посочения регламент, но никъде понятията програма и проект не се използват като взаимозаменяеми на договор за възлагане или обособена позиция. При анализ на характеристиките на проекта, съгласно т.51 от решение на СЕС по дело С-436/15 проект, може да се направи извод, че проект peг. ВМР1/1.3/2532/2017 Образование за идеи, изобретения и иновации за предприемачество, съфинансиран по Програма за транснационално сътрудничество Балкани - Средиземно море 2014 - 2020 г., изпълняван от сдружение Български икономически форум, със срок 24 месеца е многогодишна програма по смисъла на регламента.

В хипотеза на многогодишна програма давностният срок във всеки случай продължава до окончателното прекратяване на програмата. "Многогодишната програма" се счита за "изрично прекратена" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея, второ изречение от Регламент 2988/95 от крайната дата за тази програма, която съдържащите правни норми предвиждат. В частност многогодишната програма трябва да се счита за "изрично прекратена" по смисъла на споменатата разпоредба от датата, посочена в решението на Комисията за одобряване на този проект като крайна дата за приключване на работите и за извършване на плащанията на свързаните с тях допустими разходи, без да се засяга възможността за евентуално продължаване с ново решение на Комисията в този смисъл.

В настоящия случай са представени доказателства в превод на български език - писмо от Министерство на икономиката и финансите на Гръцката република, че Балкани - Средиземно море 2014 - 2020 год. е част от многогодишна програма за транснационално сътрудничество, в които Република България участва през периода 2014 - 2020 г. Видно от изложеното в писмото към 23.04.2024 г. продължават да се извършват действия от отговорните органи в изпълнение на програмата. Съгласно горецитираното писмо 71757/23.05.2024 г. от Управляващия орган и Секретариата по Програмата за приключването на проект BMP 1/1.3/2532/2017 (5017615) Education for ideas, inventions and innovations for entrepreneurship, окончателният формуляр за кандидатстване, заедно е окончателният доклад на проекта и необходимите приложения, са качени от бенефициента в MIS системата на 16/10/2023. Според посоченото в писмото Управляващият орган/Съвместният секретариат са проверили съдържанието на документите, представени за приключване на проекта. С оглед на изложеното проект ВМР1/1.3/2532/2017 (5017615) Education for ideas, inventions and innovations for entrepreneurship,, финансиран по Програма за транснационално сътрудничество Балкани - Средиземно море 2014-2020 г, с бенефициер Сдружение Български икономически форум, е формално приключен на 23.05.2024 г. - датата на съответното писмо на УО, съгласно което одобрението на окончателния доклад на проекта и необходимите приложения от страна на Управляващия орган и Съвместния секретариат е на 23.05.2024 г., следователно след тази дата е приключил и процесният проект.

Оспорваното решение в случая е с дата 28.11.2023 г. преди изтичане на крайния срок за изпълнение на проекта, който е 31.12.2023 г. Видно от изложеното проектът не е прекратен към датата на започване на производството, с изпращане на уведомлението до бенефициера по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ от 13.11.2023 г. Проект ВМР1/1.3/2532/2017 (5017615) Education for ideas, inventions and innovations for entrepreneurship,, финансиран по Програма за транснационално сътрудничество Балкани - Средиземно море 2014-2020 г, с бенефициер Сдружение Български икономически форум, е формално приключен на 23.05.2024 г., т.е. след датата на издаване на акта за определяне на ФК.

4.Следващият поставен пред касационната инстанция спор е в това: Осъществени ли са твърдените от РНО нарушения на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.3, ал.13 и ал.14 от ПМС 160/2016 година; на чл.51, ал.4 във връзка с чл.49, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ и чл.3, ал.14 от ПМС 160/2016 година; и на чл.3, ал. 5, ал.7, т.1, 2, 3, б. а и б. б и ал.18 от ПМС 160/2016 година? Представляват ли те нередности съответно по т.11, б. а, т.10, б. а и по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към датата на издаване на административния акт редакция?

5. В частта за нарушението чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.3, ал.13 и ал.14 от ПМС 160/2016 година, касационният състав приема следното:

В т.III.2.4 от Публичната поканата, бенефициерът е поставил изискване кандидатът да е изпълнил през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата на която кандидатът е учреден или започнал дейността си, поне три услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката. Посочено е, че под еднакви или сходни с предмета на поръчката услуги следва да се разбират услуги свързани с осигуряване на самолетни билети и/или наемане на превозни средства и/или организиран транспорт в страната и чужбина. Като изискуеми документи и информация е посочено, че следва да се представи Справка-Декларация със списък на услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата в зависимост датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, вкл. стойностите, датите или получателите.

Второто минимално изискване е кандидатът да е коректен доставчик, което се доказва с референции, препоръки и/или писма от минимум 3-ма (трима) възложителя за добро изпълнение, в съответствие с посоченото в Справка Декларация. Като изискуеми документи и информация е посочено, че следва да се представят минимум 3 (три) референции/препоръки за добро изпълнение, в съответствие с посоченото в Справка-Декларация.

Съгласно разпоредбата на чл.3, ал.13, т.1 от ПМС 160/2016 година, в случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение.

Видно от цитираната разпоредба, нормативното изискване досежно доказването на техническите възможности на кандидатите е да се представи 1. списък на изпълнените доставки или услуги (еднакви или сходни с предмета на поръчката); 2. същият следва да обхваща период включващ най-много последните 3 години от датата на подаване на офертата (в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си); 3. в списъка следва да са включени стойностите, датите и получателите и 4. на последно място списъкът следва да е придружен от препоръки за добро изпълнение.

Действително с първото минимално изискване възложителят е поставил условие 1. за изпълнени поне три услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката; 2. за периода от последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата на която кандидатът е учреден или започнал дейността си; 3. Справка-Декларация със списък на услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката за указания период, вкл. стойностите, датите или получателите. В изпълнение на четвъртото условие на разпоредбата на чл.3, ал.13, т.1 от ПМС 160/2016 година е поставено и изискване кандидатът да е коректен доставчик, което се доказва с референции, препоръки и/или писма от минимум 3-ма (трима) възложителя за добро изпълнение, в съответствие с посоченото в Справка Декларация.

Видно от изложеното и двете поставени изисквания целят изпълнение на нормативната регламентация на чл.3, ал.13, т.1 от ПМС 160/2016 година. Същите са взаимносвързани и не е налице смесване при тяхното разглеждане както от страна на административния орган, така и от страна на съда. Поставеното изискване за представяне на референции/препоръки за добро изпълнение от минимум трима възложителя във връзка с посоченото в Справка Декларация със списъка на изпълнените през последните три години услуги сходни с предмета на поръчката, предполага изпълнението на три различни договора за услуги при различни възложители. Обосновани са изводите на РНО, че поставеното изискване е незаконосъобразно, тъй като представянето на референции, препоръки и/или писма от трима възложители (а не такива удостоверяващи осъществяването на три дейности) се явява ограничително, доколкото съответствие с изискването на възложителя може да се постигне и с добро изпълнение на три услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката, но възложени от един стопански субект (възложител). Поставяйки условие за референции от трима различни възложителя, бенефициерът въвежда изискване за изпълнение на услуги по три различни договора, въпреки че в рамките на един договор могат да бъдат изпълнени няколко различни на брой и обем дейности.

В административният акт са изложени мотиви и по отношение несъответствието на изискването с разпоредбата на чл.3, ал.14 от ПМС 160/2016 година, съгласно която изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициера, трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Обосновани са изводите, че с оглед предмета на поръчката и определената прогнозна стойност, нейният обем не може да бъде определен като значителен, като услуги с предмет организиране и провеждане на събития биват предлагани от широк кръг компании. Чрез поставеното условие, което не е съответно на нормативната регламентация, възложителят е осъществил нарушение на разпоредбата на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ въвеждаща забрана за необосновано препятстване на участието лица в процедурата, чрез въвеждането на ограничителни изисквания.

Предвид горното изводът на административния съд за правилност на констатацията на органа за допуснато нарушение на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.3, ал.13 и ал.14 от ПМС 160/2016 година е правилен.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден размер от 10% на финансовата корекция.

Установени са всички елементи от фактическия състав на нередността.

6. В частта за нарушението на чл.51, ал.4 във връзка с чл.49, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ и чл.3, ал.14 от ПМС 160/2016 година, касационният състав приема следното:

В т.III.2.4 от Публичната поканата, бенефициерът е поставил изискване участникът да е вписан в Регистъра на туроператорите и туристическите агенти, в съответствие с чл.61, ал.3 от ЗТ или да е лице по чл.62 от ЗТ.

Съгласно разпоредбата на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Безспорно е и че в сочената част от поканата не се съдържа изрично посочване на възможността за представяне на еквивалент.

Недобавянето на текста или еквивалент е пряко нарушение на изискването поканата да осигурява равен достъп на икономическите оператори до процедурата и да не води до създаване на необосновани пречки. Предвидената в чл.61, ал.2, т. 2 от ЗТ възможност туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Република България да се извършва от регистрирано по този закон лице, което има право да извършва такава дейност по законодателството на друга държава - членка на Европейския съюз и на държава страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, не променя обстоятелството, че с поставеното изискване възложителят изрично изисква вписване в Регистъра на туроператорите и туристическите агенти. Сочената от касатора разпоредба предоставя възможност на чуждестранните лица за упражняване на съответната дейност след вписване в националния регистър. Тази законова възможност не е равнозначна на нормативната регламентация по реда на ЗУСЕФСУ, според която участието на лица в процедурата не следва да бъде ограничавано чрез поставянето на условия, без да е предвидена възможност за предоставяне на еквивалент.

Изискването за вписване в Регистъра на туроператорите и туристическите агенти е в нарушение както на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, така и на чл.3, ал.14 от ПМС 160/2016 година, тъй като е направено без това да е обусловено от предмета на поръчката, като едновременно с това не е добавено и или еквивалент.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден размер от 25% на финансовата корекция.

Установени са всички елементи от фактическия състав на нередността.

7. В частта за нарушението на чл.3, ал. 5 и ал.7, т.1, 2, 3, б. а и б. б както и на ал.18 от ПМС 160/2016 година, касационният състав приема следното (в жалбата изрично се сочи, че решението не се оспорва в тази част и не са наведени оплаквания, но касационната инстанция осъществява контрол за правилност върху решението на АССГ изцяло, тъй като в частта за Методиката за оценка изводите му са част от мотивите към решението, при осъществен контрол за законосъобразност върху АА изцяло ):

Методиката съдържа четири критерия (показателя) както следва:

К1 е оценка по критерий Осигуряване на удобен транспорт (самолетни билети до Албания с максимален брой точки 30 т. при определяне на комплексната оценка.

К2 е оценка по критерий Осигуряване на удобен транспорт (самолетни билети до Кипър с максимален брой точки 30 т. при определяне на комплексната оценка.

К3 е оценка по критерий Осигуряване на удобен транспорт (самолетни билети до Македония и Гърция с максимален брой точки 30 т. при определяне на комплексната оценка.

Спорният показател К4 е оценка по критерий Допълнителни дейности с максимален брой точки 10 т. при определяне на комплексната оценка.

По отношение на първите три показателя е предвидено присъждането на различен брои точки 10 т., 20т. или 30 т. в зависимост от вида на полетите дали същите са директни в двете посоки, в едната или с прекачване.

Що се отнася до показателя К4 е посочено, че 10 т. се присъждат ако са налице допълнително предложени дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Пояснено е, че обосновава за целите на методиката, означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнението на поръчката.

Съгласно разпоредбите на чл.3, ал.7 от ПМС 160/2016 година, в публичната покана бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти; 3. да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд, че Методиката в частта по показател К4 дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, а указанията за определяне на оценката по всеки показател осигуряват на участниците достатъчно информация за начина, по който ще се прилагат.

Методика за определяне на комплексната оценка предвижда оценка на дейности без да става ясно кои точно дейности ще се оценяват, като преценката за това дали същите повишават качеството на изпълнението на поръчката, както и коя дейност в каква насока и с каква тежест би повлияла качеството на резултата е изцяло субективна. Правилно органът е направил извод за неяснота, допусната от възложителя относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий ще извърши оценка на повишаване качеството на изпълнение на поръчката с допълнителни дейности. Не са налице указания от страна на възложителя за определяне на оценката по този показател, които да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка. Не е налице възможност офертите да бъдат сравнени и оценени обективно, като на кандидатите не е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател в нарушение на чл.3, ал.18 от ПМС 160/2016 година. По този начин участниците не са поставени при равни условия, те не знаят при кои свои предложения ще получат най-високата оценка.

Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. с оглед констатираните по-горе обстоятелства, налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. Това ограничава конкуренцията.

Нарушението на чл.3, ал. 5 и ал.7, т.1, 2, 3, б. а и б. б както и на ал.18 от ПМС 160/2016 година субсумира нередността по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за което е предвиден размер от 10% на финансовата корекция.

Установени са всички елементи от фактическия състав на нередността.

7. Нарушенията имат потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения индивидуален административен акт са посочени и конкретни мотиви за избрания от органа процентен показател. Законосъобразно е определена основата на финансовата корекция, а именно върху признатите за допустими разходи по проекта, средства от ЕСИФ/ЕФСУ.

8. По отношение касационните оплаквания във връзка с приложението на решението на СЕС по дело С-175/23 година:

8.1. Нито в националната уредба, нито в съдебната практика на националния съд се приема, че всяко нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки представлява нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, която води автоматично до прилагането на финансова корекция, чийто размер се определя въз основа на предварително определена скала на единните ставки на корекцията. Трайна е съдебната практика, че във всеки отделен случай се разглеждат особеностите на нарушението при проверката дали осъществява състав на нередност.

8.2. Нарушенията на правилата за възлагане на обществени поръчки са разграничени по своето естество и сериозност в Приложенията към Наредбата за посочване на нередности.

8.3. Наличието на нарушение е само един от елементите на нередността, като винаги се изследва въпросът и за останалите елементи, включително за вредата за бюджета на ЕС.

8.4. Пропорционалният метод за определяне на финансова корекция се прилага само в случаите, когато не може да се установи реалният финансов ефект. Многократно ВАС е посочвал, че невъзможността за реално и точно изчисляване на финансовото отражение на нарушението не означа липса на финансово влияние. Но и в тези случаи ставките са различни за различните видове нередности според тяхната тежест определена от нормотвореца, като пропорционалният метод позволява индивидуализация на корекцията и на база материален интерес, т.е. корекцията има различна ставка и основа във всеки отделен случай. Наред с това следва да се припомни, че СЕС допуска да се приложи размер на ставката, който е нормативно регламентиран след извършване на нарушението и представлява действаща уредба към момента на издаване на административния акт. Дава се приоритет на защитата на финансовите интереси на Съюза не се прилага правилото за по-благоприятен закон, тъй като ФК представлява административна мярка, а не административно наказание и цели възстановяване на предишното положение.

8.5. За отделни видове нередности има допълнителна скала за ФК според постигнатото ниво на конкуренция предвижда се по-нисък размер на ставката, а за други видове нередности тази допълнителна скала са основава на квалифициращи признаци, въз основа на които се определя по-висок от размер. Регламентирани са и нарочни хипотези, при осъществяването на които се отрича финансово отражение на нарушението върху бюджета на ЕС.

8.6. Въведената от законодателя скала е обусловена от главната причина за прилагане на пропорционалния метод това е невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата, която обаче според СЕС не изключва отговорността на бенефициера. След като СЕС допуска финансова корекция и в случаи, в които не може да се установи реалното засягане на бюджета, т.е. тежестта на нарушението, съответно тежестта на нередността, единственият възможен подход при определяне на размера на ставките е чрез нормативно регламентирана скала.

8.7. Класификацията на нередностите в зависимост от тяхното естество и сериозност е положителна и необходима характеристика на нормативната уредба, а не отрицателна. Скалата на ставките е логическо продължение именно на класификацията на нередностите. Ставките също като класификацията на нередностите са възприети от Насоките на ЕК.

Предвид гореизложеното, въпреки изводът за липса на третото установено с акта нарушение, доколкото същият не влияе на формираното заключение за законосъобразност на административния акт, като правилно като краен резултат, обжалваното съдебно решение на АССГ следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода от спора, на ответника се дължат разноски за юрисконсулт за касационна инстанция в размер на 150 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд