Решение № 11103 от 21.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7954/2016 г.

Решение № 11103 от 21.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7954/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Н. К." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Н. Н., подадена против решение № 427 от 8.06.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-225/2016 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Я. се релевират отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и незаконосъобразния акт на възложителя, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Б. оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрк. Л., който с писмено становище и в съдебно заседание пледира за отхвърляне като неоснователна и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Ж.-М" ДЗЗД и "МБ И. 2001" ЕООД /участник в "Ж.-М" ДЗЗД/ оспорват касационната жалба чрез упълномощен адв. Ф., който с писмено становище и в съдебно заседание изразява мнение за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "М. а." ЕООД /участник в "Ж.-М" ДЗЗД/ не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на жалбата, тъй като въз основа на надлежен анализ на относимите факти и приложимата материалноправна уредба обосновано КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно. Според участващия по делото прокурор правилно и обосновано е прието, че съставът на оценителната комисия съответства на законовите изисквания, както и че изложените мотиви за отстраняване на жалбоподателя са законосъобразни, понеже представеният от същия линеен график не съответства на изискванията на възложителя относно неговото съдържание. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба на "Н. К." ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 427 от 8.06.2016 г. е оставена без уважение жалбата на "Н. К." ЕООД, гр. С., срещу решение № PB-46/14.04.2016 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР, във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Б. - III - ти етап, по обособени позиции: от 1 до 23", в частта за Обособена позиция № 19: "Многофамилни жилищни сгради - блок № 28 вх. ... и вх. ..., № 30, с административен адрес ж. к. "Струмско", ул. "Б.". Със същия акт на КЗК са възложени на "Н. К." ЕООД, направените от възложителя община Б. разноски в хода на производството пред КЗК, в размер на 500 (петстотин) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение и е оставено без уважение искането на "Н. К." ЕООД за възлагане на разноски по производството. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.) във връзка с § 18 и § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г.) и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати отклонения от изискванията на одобрената документация за участие и противоречия с императивни норми на приложимия закон - ЗОП. Органът по преразглеждането внимателно е разгледал всички съдържащи се в жалбата до КЗК възражения и оплаквания и ги е преценил като неоснователни. След извършен обстоен фактически и правен анализ Комисията е отхвърлила твърденията на оспорващото дружество, че назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата е определена в нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП (отм.). КЗК е обсъдила състава на помощната комисия на възложителя и е счела, че няма нарушение на тази законова разпоредба, тъй като в нейния състав са били включени двама юристи, а останалите членове са били лица, притежаващи професионална компетентност в съответствие с предмета на поръчката. Прието е, че няма нарушение и на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.) относно включения в състава на помощната комисия външен експерт инж. Ц. Й., независимо от заличаването му от списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.), като КЗК е изложила подробни мотиви за това. Комисията се е произнесла по оплакванията на жалбоподателя по отношение постановеното самостоятелно решение на възложителя при определяне на изпълнител по процесната обособена позиция № 19, както и във връзка с отстраняването от участие в процедурата на "Н. К." ЕООД, като е изведено заключение за оставяне жалбата без уважение. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно възражението на касатора против изводите на КЗК във връзка с разделяне на решението за избор на изпълнител на отделни актове. В мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че процесната възлагателна процедура включва 23 броя обособени позиции, като възложителят е издал по 22 от тях отделни актове за класиране и избор на изпълнител. Правилно е становището на Комисията, че законодателят никъде не е регламентирал забрана да се издават отделни крайни актове за класиране и за определяне на изпълнител по отделните позиции. В утвърдените от кмета на община Б. В. правила за провеждане на процедури по обществени поръчки също липсва такова ограничение, като правилата са приети на основание на приложимия ЗОП. По отношение оплакването, развито в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.), тъй като в помощната комисия на възложителя е участвал като външен експерт инж. Ц. Й., съдът намира, че също е без правно основание. Това е така, защото по силата на чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП (отм.) при възлагане на обществени поръчки за строителство на стойност, равна или по-висока от 9 779 000 лв. /каквато е процесната обществена поръчка/, възложителите включват като чл. на комисията поне един външен експерт, който е вписан в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.). На това основание инж . Ц. Й. е бил включен като външен експерт в оценителната комисия. Безспорно е установено, че посоченият външен експерт е определен чрез жребий от Агенцията по обществени поръчки (АОП), в съответствие с изискването на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.), като към този момент - 15.01.2016 г., той е отговарял на изискването на последната правна норма, тъй като е бил включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.). Действително след това - от 03.02.3016 г. е изтекъл срокът на регистрацията му, като на 12.05.2016 г. регистрацията му е възстановена, като е вписан под същия уникален номер ВЕ-922. Не може да се сподели становището на КЗК, че липсва нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.) В конкретната хипотеза обаче това нарушение не е съществено, поради което същото не опорочава процедурата. Преди всичко следва да се има предвид обстоятелството, че външният експерт е бил определен от АОП по законово регламентиран ред - чрез жребий, в който се включват задължително всички експерти с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Безспорно инж. Ц. Й. е отговарял на това условие и към датата на провеждане на жребия - 15.01.2016 г., той е бил включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.), и не е имало основание за изключването му от жребия. След законосъобразно проведения избор от АОП на външния експерт за възложителя не е предвидено в ЗОП и в ППЗОП задължение да следи дали регистрацията на експерта евентуално не е изтекла. Освен това смисълът на чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП (отм.) за задължително участие на външен експерт е в състава на оценителните комисии да участват независими лица с проверена професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, а в случая тази цел на закона е постигната. С оглед на това, въпреки формалното нарушение на чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП (отм.) съдът счита, че е изпълнена целта на визираната правна норма. Относно новите твърдения на оспорващия против законосъобразността на проведения жребий в АОП, развити в заседанието, проведено пред КЗК, съдът счита, че те правилно не са обсъдени в обжалваното решение, доколкото по тях не е извършвано проучване. Те са извън обстоятелствата, посочени в жалбата, с която е сезиран органа по преразглеждането и по която е образувано производството пред КЗК. Без основание е и твърдението на касационния жалбоподател, че процесната възлагателна процедура била опорочена, защото самият той като участник в нея не бил приложил изискуемата гаранция за участие. Съдът преценява като недопустимо позоваването на жалбоподателя на собственото му неправомерно поведение и извличане на полза от него, поради което намира изложеното възражение за неотносимо към спора. Оплакване в този смисъл не е обсъждано и в мотивите на обжалваното решение, а предмет на съдебен контрол е законосъобразността на постановения от КЗК акт. Във връзка с атакуваното отстраняване от участие от процесната обществена поръчка, настоящият съдебен състав възприема становището на Комисията като правилно, обосновано и аргументирано. КЗК точно е констатирала, че участникът "Н. К." ЕООД е отстранен от участие в процедурата на правно основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и фактическо основание, че техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя, защото в приложения от него линеен график не са описани задължителните мерки от техническия паспорт, подробно изложени в протокол № 4/25.03.2016 г. на помощния орган на възложителя. Назначената комисия по провеждане на процедурата е обективирала конкретни и относими мотиви, в които е отразила, че посочените от участника мерки и тяхната продължителност следва да бъдат предвидени и да се отразят в линейния график. Съобразно одобрената документация за участие - раздел 3.1.2.1, т. 2.2.1. всеки участник следва да представи подробен - пълен, изчерпателен, с възможно най-много детайли, Линеен график за видове СМР - по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила, като изрично е заложено изискване предложеният линеен график да е тясно свързан с технологично - строителната програма за изпълнение на СМР, предложена от участника, и че в него участникът трябва да включи всички СМР. В случая в Техническото предложение на дружеството - жалбоподател, табличната част на приложения Линеен график за изпълнение на обект "Многофамилни жилищни сгради - блок № 28 вх. ... и вх. ..., № 30 в ж. к. "Струмско", ул. "Броди" съдържа два вида работи по проучвателно проектантски работи и четири вида работи, вписани като строително - монтажни, а именно: СМР 1 - ЕСМ № 1 - Топлоизолиране на външните стени на сградата; СМР 2 - ЕСМ № 2 - Топлоизолиране на под; СМР 3 - ЕСМ № 3 - Топлоизолиране на покрива на сградата; СМР 4 - ЕСМ № 4 - Подмяна на дограма на сградата; СМР 5 - ЕСМ № 5 - Мерки по осветление; СМР 6 - Задължителни мерки в Техническия паспорт, с което участникът не е изпълнил изискванията на документацията за участие относно изготвянето на линейния график. КЗК е приела за законосъобразна и компетентна експертната преценка на помощния орган на възложителя относно линейния график, предложен от участника "Н. К." ЕООД, че в него не са описани задължителните мерки от техническия паспорт, както следва: Да се монтират предпазни парапети на прозорци с недостатъчен подпрозоречен зид, отговарящи на изискванията на Наредба № 7; Ремонт на повредена мазилка и парапети на балкони; Да се направи освежаване на стълбищната клетка; Полагане на хидроизолация на 100 % от покрива и монтаж на нова обшивка по бордове; Измазване на комини и възстановяване на бетонови шапки; Парапетите на балконите на цялата сграда са метални, като 90 % от тях са корозирали и връзките им със стоманобетоновата конструкция са компрометирани и части от тях представляват опасност за живота и здравето на минувачите в близост до сградата. Предвидено е всички парапети да се демонтират и възстановят или да се монтират нови; Измазване на обрушени краища на балкони, като предварително се премахне стара подкожушена мазилка; Обработка на всички видими армировъчни пръти, чрез предварителна механична обработка с телена четка и нанасяне на ръждопреобразувател; Възстановяването на бетоновото покритие да стане с циментов разтвор; Монтиране на енергоспестяващи осветители с датчик за движение в общите помещения; Подмяна на кабелите за осветлението в общите помещения; Да се изгради мълниезащитна инсталация; Да се монтират нови водосточни тръби в подпокривното пространство; Да се подменят вертикалните водопроводни щрангове до водомер и хоризонталните водопроводни щрангове в сутерена. Правилно е установено в мотивите на обжалваното решение, че посочените задължителни мерки за изпълнение на СМР са относими към предмета на обществената поръчка за Обособена позиция № 19, те фигурират и в Технологично - строителната програма за изпълнение на СМР на жалбоподателя, с оглед на което тези мерки и тяхната продължителност съгласно изискванията трябва задължително да са отразени в линейния график, което в случая не е направено. Касационният жалбоподател не е оборил изводите на КЗК в хода на настоящото съдебно производство, поради което съдът счита, че те са законосъобразни и обосновани. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на на спора претенцията на касационния жалбоподател се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК е основателно предявеното от ответника - кмета на община Б. искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство, поради което жалбоподателят следва да заплати на община Б. сумата от 500 лв. - юрисконсултско възнаграждение, който размер е определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна "МБ И. 2001" ЕООД направените по делото разноски, възлизащи на 1500 лв., представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение