Решение № 5572 от 15.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1106/2015 г.

Решение № 5572 от 15.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1106/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Пламен Макавеев Петков в качеството му на законен представител на "Мел Актив" ЕООД, гр. Чипровци, срещу решение № 1517 от 9.12.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК), постановено по преписка № КЗК-1191 от 19.11.2014 г., с което жалбата му срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка в частта й по обособена позиция № 2 е оставена без уважение. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи касаторът твърди, че неправилно КЗК е приела, че той законосъобразно е отстранен от участие, защото секретарят на общината бил назначен по чл. 16, ал. 1 ЗДСл, а това назначение имало вътрешнослужебен характер и от него не възниквало служебно правоотношение. Твърди освен това, че утвърдения образец на декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП, представляващо приложение № 1 от документацията за участие създавала възможност за субективна преценка относно участниците в процедурата. На следващо място касаторът твърди, че неправилно КЗК била възприела, че класираният на първо място участник, по обжалваната обособена позиция, е отговарял на изискването за подбор, да има на разположение най-малко един регистриран обект за производство или търговия на едро с хранителни стоки. Освен това касаторът твърди, че КЗК неправилно е приела, че съставът на комисията по чл. 34 ЗОП е определен в нарушение на материалния закон. На последно място се сочи, че неправилно КЗК не е разгледала противоречието на датите в обявлението и документацията за участие относно крайния срок за подаване на офертите за участие. По изложените съображения касаторът моли, съда да отмени решението на КЗК, да отмени и решението на възложителя в частта му по обжалваната втора обособен апозиция, както и да му присъди направените разноски пред административния орган и пред съда. Ответната страна - КЗК и заинтересованата страна - "Пеци" ЕООД не вземат становище. Ответната страна - кметът на община Чипровци, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Взема становище за нейната неоснователност, като твърди, че решението на КЗК е правилно и моли, то да бъде оставено в сила. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Изразява становище по всеки един пункт от касационната жалба, като прокурорът счита, че всеки един от тях се съдържа и в първоначалната жалба до КЗК, която след пълно и цялостно изясняване на фактите по спора е постановила правилно и законосъобразно решение. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че кметът на община Чипровци, действащ като възложител по чл. 7, т. 1 ЗОП, с решение № 3 от 25.08.2014 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти по обособени позиции за Домашен социален патронаж и обществена трапезария в община Чипровци". Обособена позиция № 1 "Хляб" и Обособена позиция № 2 "Различни хранителни продукти". С решението за откриване на процедурата възложителят е утвърдил обявлението и документацията на обществената поръчка. Между страните не се спори, че за участие в процедурата по Обособена позиция № 2 са се явили двама участника - жалбоподателят и "Пеци" ЕООД. От протоколите на назначената тричленна комисия по чл. 34 ЗОП се установява, че "Мел Актив" ЕООД е отстранен от участие на етап - Документи за подбор, поради наличие на свързаност между управителя на дружеството, който е едноличен собственик на дяловете на търговското дружество и секретаря на община Чипровци, която е негова сестра, факт, който не се отрича от касатора. Участникът "Пеци" ЕООД е класиран на първо място по Обособена позиция № 2 и е избран за изпълнител. Предложението на комисията - помощния орган на възложителя е било възприето изцяло от него и той с решение № 8 от 27.10.2014 г. на основание чл. 73 ЗОП е обявил класирането на участниците и определил изпълнителя на обществената поръчка по Обособена позиция № 2. Решението му съдържа мотиви и за отстраняване от участие на "Мел Актив" ЕООД, които са повторение на мотивите на помощния му орган. Това решение на възложителя е обжалвано от "Мел Актив" ЕООД пред КЗК, която като е приела жалбата за процесуално допустима, я е разгледала по същество в производството по реда на чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП. Първото оплакване в жалбата на "Мел Актив" ЕООД срещу решението на възложителя е относно това, че неправилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 47, ал. 5, т. 1 ЗОП. От приложените към административната преписка писмени доказателства КЗК е установила, че безспорно управителят на дружеството и секретаря на община Чипровци са брат и сестра. Секретарят на общинската администрация - Снежана Макавеева Петкова е била назначен със заповед № 15 от 18.08.2014 г., на основание чл. 16, ал. 1 ЗДСл, по допълнително служебно правоотношение (вътрешно съвместителство), считано от 18.08.2014 г. със срок до провеждането на конкурс, но не по-дълъг от 6 месеца. Към изтичането на крайния срок за подаване на офертите за участие, а и към момента на разглеждане на документите в плик № 1 от комисията на възложителя - 16.10.2014 г. Снежана Петкова е изпълнявала длъжността секретар на общинската администрация на община Чипровци. Това обстоятелство е констатирано в протокол № 2 на комисията на възложителя, която е приела, че относно този участник са налице обстоятелствата по чл. 47, ал. 5, т. 1 във връзка с § 1, т. 23а, б. "б" ДРЗОП, тъй като длъжността секретар на община с население над 50 000 души е ръководна длъжност, според ПМС № 129 от 26.06.2012 г. на МС (ред 115). При констатирано наличие на забрана за участие в процедурата от този участник комисията на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 47, ал. 5, т. 1 ЗОП е предложила "Мел Актив" ЕООД за отстраняване от по-нататъшно участие във възлагателната процедура. Органът по преразглеждане, като е изяснил фактите относно тази част от спора е приел, че решението на комисията е правилно и законосъобразно, а от там и решението на възложителя. Въпреки, че в Приложение № 1 към документацията за участие е била допусната техническа грешка относно наименованието на възложителя, КЗК е приела, че "Мел Актив" ЕООД е знаел кой е възложителят, с оглед на представената оферта за участие в процедурата, а допуснатият порок при попълването на Приложение № 1 не отменя родствената му връзка със секретаря на общинската администрация, изпълняващ ръководна длъжност към момента на подаване на офертата и проверката й за съответствие от страна на комисията на възложителя. Забраната за участие пир наличие на това обстоятелство е императивна и има за последица отстраняването от участие в процедурата. Второто оплакване в жалбата пред КЗК е относно това, че избраният за изпълнител по обжалваната обособена позиция, не разполагал със собствен регистриран обект за производство или търговия на едро с хранителни продукти. Доказването на това обстоятелство се извършва с представянето на документ за регистрация на обекта по реда на чл. 12 от Закона за храните, с разрешен предмет на дейност - производство и/или търговия на едро чрез доставка на храни до други обекти за търговия или за обществено хранене-копия заверени от участника. Изискването се отнася само за участниците по втората обособена позиция. Минималното изискване според т. 1.10 от документацията за участие е участникът да има на разположение най-малко един регистриран обект за производство или търговия на едро с хранителни продукти. Съответствието с изискването може да бъде доказано и при условията на чл. 51а ЗОП. В изпълнение на това изискване "Пеци" ЕООД е представил споразумение от 25.09.2014 г. между него и "Солей" ЕООД, гр. Монтана, наричан доставчик, а "Пеци" ЕООД-клиент, с което доставчикът се задължава да предоставя на клиента хранителни стоки във вид и качество, годно за човешка консумация, спазвайки нормативните разпоредби на Република България. Било е представено и удостоверение за регистрация на обекта за търговия на едро с храни № 2648 от 6.03.2013 г., издадено от Областна дирекция по безопасност на храните - Монтана, на основание чл. 12, ал. 2, ал. 9 и 10 от Закона за храните. Комисията на възложителя е приела, че представените доказателства от този участник отговарят на минималните изисквания на възложигтеля за доказване на техническите възможности. Органът по преразглеждане също е приел, че при тези доказателства участникът "Пеци" ЕООД има на разположение регистриран обект за търговия на едро с храни, съгласно разпоредбата на чл. 51а, изречение второ от ЗОП. Поради това оплакване на жалбоподателя е преценено като неоснователно. Третото оплакване в жалбата е било относно това, че "Пеци" ЕООД не е изпълнил изискването за доказване на извършени през последните три години сходни с предмета на поръчката доставки, чрез попълване на справка - Образец № 5. При условията на чл. 68, ал. 8 ЗОП комисията на възложителя е изискала попълването на тази справка, което изискване участникът е изпълнил в срок. В попълнения образец е декларирал един сключен и изпълнен договор с неговата стойност и срок, ведно с референция към него за добро изпълнение и втори договор с "Рос-Ди" ЕООД. Втори я договор е само с посочен срок, без стойност, но от получателя има също приложена референция за добро изпълнение, което потвърждава търговските отношения между страните. КЗК е приела, че комисията на възложителя правилно е приела, че участникът е изпълнил изискването на възложителя за подбор, тъй като възложителят не е поставил изискване за брой на договорите, стойност и пр. Четвъртото оплакване на "Мел Актив" ЕООД е било относно това, че комисията на възложителя е била в незаконен тричленен състав, вместо изисквания петчленен такъв по чл. 34, ал. 2 ЗОП. От представените доказателства КЗК е установила, че назначената комисия от възложителя е в тричленен състав и двама резервни членове. Предметът й е свързан с доставка на стоки със стойност 70 641 лв. без ДДС. При това фактическо установяване, според чл. 3, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 3, т. 2 ЗОП, възложителят е имал възможност да приложи опростените правила по ЗОП. Той е назначил комисия в тричленен състав, с което е спазил изискването на чл. 34, ал. 2, изречение второ във връзка с чл. 14, ал. 3 ЗОП. Поради това оплакването е възприето за неоснователно. Последното оплакване на "Мел Актив" ЕООД е било относно разминаването на датите, посочени в обявлението и документацията за участие за крайния срок за представянето на офертите. В документацията за участие е бил посочен 29 септември 2014 г. като краен срок, докато в обявлението датата е 30 септември. По това оплакване КЗК е приела, че то е недопустимо, защото е преклудирано. Срокът за оспорване на решението, обявлението и документацията за участие са изтекли, поради което КЗК не е разгледала така недопустимото оплакване. Като краен резултат органът по преразглеждане е преценил жалбата на "Мел Актив "ЕООД за неоснователна, поради което и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП я е оставил без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Оплакванията в касационната жалба на "Мел Актив" ЕООД са същите, както тези пред КЗК, но вече поддържани като касационни основания за отмяна. Касаторът отново твърди, че неправилно е отстранен от участие в процедурата, защото за него не е налице основанието по чл. 47, ал. 5, т. 1 ЗОП. Твърди, че вътрешно служебният акт на кмета на общината, с който е назначил за секретар неговата сестра, не води до възникване на служебно правоотношение. Твърдението е неоснователно и се опровергава от представената заповед № 15 от 18.08.2014 г. на кмета на община Чипровци, с която на основание чл. 16, ал. 1 ЗДСл Снежана Макавеева Петкова е била назначена на длъжност секретар на общината. Служебното правоотношение възниква от административния акт, издаден от органа по назначението, какъвто е кметът на общината, а обстоятелството, че заповедта е временна не отменя ръководната длъжност, на която е назначена сестрата на управителя на касатора. Неоснователно е и твърдението, че допуснатата техническа грешка в образеца по чл. 47, ал. 9 ЗОП-Приложение № 1 относно името на възложителя дава възможност за субективна преценка. От представените писмени доказателства безспорно се установява, че възложител на обществената поръчка е кметът на община Чипровци, обстоятелство което се е знаело от касатора, а установената родствена връзка също е безспорна. Императивната забрана на законодателя при наличието на родствената връзка не може да се тълкува като субективна преценка от страна на помощния орган на възложителя. Вторият довод в касационната жалба, че избраният за изпълнител не е отговарял на изискването за подбор да притежава или да има на разположение обект за търговия на едро с храни, регистриран според чл. 12 от Закона за храните, също е неоснователно. То се опровергава от представените писмени доказателства - споразумение от 25.09.2014 г. между Стмен Бориславов Захариев - управител на "Солей" ЕООД, гр. Монтана - лист 117 от административната преписка, удостоверение за регистрация на обекта - лист 118-119 и лист 137. Чрез тях "Пеци" ЕООД е доказал изискването на чл. 51а, ал. 1, изр. второ ЗОП. Третият довод на касатора е относно съставът на комисията на възложителя. Този довод не е мотивиран и аргументиран, а по него КЗК е изложила мотиви, които се споделят от настоящия състав, поради което същия е неоснователен. Последният довод е относно разликата в датите за крайния срок за подаване на офертите, посочени в документацията за участие и обявлението за обществената поръчка. Правилни са изводите на КЗК, че възможността за оспорване на това различие е преклудирана, към момента на подаването на жалбата срещу крайния акт на възложителя, поради което не се дължи произнасяне по недопустимо възражение. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от касатора за присъждане на сторените разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение