Решение № 17308 от 17.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8336/2019 г.

Решение № 17308 от 17.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8336/2019 г., VII о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройство, срещу решение № 856/25.04.2019 г., постановено по адм. дело № 2405/2018 г. по описа на Административен съд - Варна.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Счита за неправилни изводите на съда, че допустимите разходи по засегнатия договор не съответстват с тези, които УО е използвал за основа при определяне размера на финансовата корекция. Намира, че съдът е кредитирал твърденията на жалбоподателя, относно по - малък размер на допустимите разходи за недоказани, поради което е постановил немотивиран съдебен акт в тази част, допускайки процесуално нарушение. Излага, че община Шумен в писмено становище е посочила само размера на представените към момента за верифициране и съответно за възстановяване разходи, включени в искания за плащане № 3 4, като същите възлизат на 66 786, 00 лв., докато в решението на УО неправомерния разход е изчислен върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител, като е посочено, че подлежат на преизчисляване върху стойността на реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител. Според касатора, документът който доказва сумата на допустимите разходи в размер на 87 696, 00 лв. е договора, сключен на 15.05.2017 г. между Община Шумен и "Рила Консулт" ЕООД. На изложените основания моли решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът - община Шумен, представлявана от кмета в писмен отговор изразява становище за неоснователност на жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като взе предвид събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдъбен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение, съставът на Административен съд - Варна е отменил Решение № РД - 02 - 36 -848/25.07.2018 г. на заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., в частта в която на община Шумен е наложена финансова корекция в общ размер над сумата 3 339, 30 лв. и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че на 04.01.2017 г. бил сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., по силата на който МРРБ - управляващ орган по посочената оперативна програма, предоставя на бенефициера община Шумен по проектно предложение "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Шумен" сума в максимален размер до 7 178 080. 96 лв.

По повод проведен предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка, последвана от сключен договор №BG16 RFOP001 - 1 -014 - 0001 -I01 - U - 1/15.05.2017 г. от община Шумен с изпълнител "Рила Консулт" ЕООД на стойност 275 094. 00 лв. без ДДС са констатирани съществени нарушения. Подаден бил сигнал, регистриран на 11.04.2018 г. в регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми на регионално развитие" при МРРБ. На 25.04.2018 г. община Шумен е уведомена за стартиралата процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка със сигнала. На 09.05.2018 г. било подадено писмено възражение от общината с доводи за липсата на допуснати нарушения.

На 25.07.2018 г. е издадено обжалваното решение №РД - 02 - 36 -848/25.07.2018 г. на заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., с което са установени две нарушения: първото от тях нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и нередност по чл. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като финансовата корекция на бенефициера - община Шумен е изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор №BG16 RFOP001 - 1 -014 - 0001 -I01 - U - 1/15.05.2017 г. с изпълнител "Рила Консулт" ЕООД на стойност 275 09, 00 лв. без ДДС.

Второто установено нарушение е на чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП във вр. с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП - офертата на избрания изпълнител не отговаря на критерия за подбор "Постигнато положително съотношение между определени активи и пасиви". Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 13 към приложение № 1 наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция на община Шумен по пропорционален подход, представлаваща 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор с изпълнител "Рила Консулт" ЕООД на стойност 275 094, 00 лв. без ДДС с предмет на договора "Предоставяне на консултантска услуга за организация и управление на проекти, включени в инвестиционната програма на община Шумен по Ос 1 на ОПРР 2014 - 2020 г. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по цитирания договор.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон при определяне основата за изчисляване на финансовата корекция.

По отношение материалната законосъборазност на акта съдът приема следното:

1. По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Съдът приема за основателни мотивите на органа, че Методиката за оценка на офертите в частта по оценяване на показател "Техническо предложение" дава възможност по един и същ критерий да се получи оценка от 30 точки и от 10 точки, като подобен подход по въвеждане на критерии за оценка не кореспондира с нормативното предписание за осигуряване на възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Според съдът едно и също изискване е включено в различни степени на оценяване и предполага получаване на различна оценка по един и същ показател на оферти, като определянето на оценки на предложенията на кандидатите не е обусловено от обективни изисквания, а е предоставено на субективната преценка на членовете на комисията. Прието е, че се въвежда неравно третиране на участници от помощния орган на възложителя, поради неясни показатели за оценка на офертите, като с подобен подход се ограничава участието на по - широк кръг от кандидати за постигане на икономически най - изгодна оферта. С оглед на това съдът приема за реално извършеното нарушение, имащо характера на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" към приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, която нередност предпоставя и определяне на финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Съдът приема, че съгласно цитираната разпоредба по отношение икономическото и финансово състояние на кандидатите или участниците, възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: да са постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви. В обжалваното решение, административният орган твърди стойност на коефициентът за обща ликвидност на "Рила Консулт" ЕООД под 1, 5, а именно 0, 64. Жалбоподателят не доказва твърденията си в жалбата за положително съотношение на активи и пасиви на избраното за изпълнител на обществената поръчка дружество "Рила Консулт" ЕООД, поради което съдът счита за правилен изводът на ответника за извършено нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Изложил е мотиви, че извършените нарушения попадат в легалната дефиниция на понятието нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., като нито националното законодателство, нито правото на ЕС и в частност посоченият регламент поставят като изискване, наличието единствено на вреда. С оглед характера на двете нарушения, съдът е счел че е налице нередност по т. 9 - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие по приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и второто нарушение - нередност по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/ кандидати в процедурата от същата наредба.

В заключение съдът е извел краен извод, че законосъобразно с оспореното решение е определена обща финансова корекция за двете нарушения, предвид правилото на разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, но в нарушение на материалноправните разпоредби е определена основата за изчисляване на финансовата корекция. Позовавайки се на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, съдът е намерил, че органа неправилно е използвал като основа за определяне на финансовата корекция цената по сключения договор с "Рила Консулт" ЕООД в размер на 87 696. 00 лв., а не общата стойност на реално изразходваните средства, допустими разходи по междинни и окончателни искания за плащане в общ размер 66 786. 00 лв. с ДДС, установени с представен от община Шумен доклад за фактически констатации на одитор по проверка на разходите за процесния проект и финансов отчет за договор №BG16 RFOP001 - 1. 014 - 0001 -С01 с данни за направени разходи. Предвид изложените съображения, съдът е приел, че обжалваното решение подлежи на отмяна в частта на определения размер на финансовата корекция над сумата 3 339. 30 лв. до определената с решението сума 4 384. 80 лв.

Решението е правилно като краен резултат, макар и не по изложените в него правни изводи.

Първонистанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник - министърът на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентния за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и налагане на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност е изготвен доклад за нередността; ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. От данните по делото е видно, че процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Спорът пред настоящата инстанция е именно размерът на наложената финансова корекция, както и основата за нейното определяне.

Касационният жалбоподател твърди, че в обжалвания индивидуален административен акт, правилно основата за определяне на финансовата корекция в размер на 5% е изчислена върху стойността на допустимите разходи по договор № №BG16 RFOP001 - 1 -014 - 0001 -I01 - U - 1/15.05.2017 г. с изпълнител "Рила Консулт" ЕООД на стойност 87 696. 00 лв. с ДДС и неправилно, съдът е приел, че финансовата корекция следва да бъде определена само въз основа на представените към момента за верифициране и съответно за възстановяване на бенефициера разходи, включени в искания за плащане № 3 и 4, които възлизат на 66 876. 00 лв. с ДДС.

Размерът на финансовата корекция е определен от административния орган чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията - незаконосъобразна методика, която изпълнява предпоставките на ограничително условие и незаконосъобразно избран изпълнител при условията на критерий за възлагане "Оптимално съотношение качество/цена", не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., за посочените по - горе нередности, за всяка от които е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи до договора с изпълнител е определена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор №BG16 RFOP001 - 1 -014 - 0001 -I01 - U - 1/15.05.2017 г. с изпълнител "Рила Консулт" ЕООД на стойност 275 094, 00 лв. без ДДС, с предмет на договора "Предоставяне на консултантска услуга за организация и управление на проекти, включени в Инвестиционната програма на община Шумен по Ос 1 на ОПРР 2014 - 2020 г.

Преди всичко следва да се посочи, че размерът на финансовата корекция - определен в т. 2. 2 от разпоредителната част на оспореното Решение №РД - 02 -36 - 848/25.07.2018 г. е 5% от допустимите разходи по договор с изпълнител "Рила Консулт" ЕООД на стойност 275 094, 00 лв. без данък добавена стойност. Този размер е определен правилно, с оглед на факта, че бенефициерът е осъществил нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която органът правилно е квалифицирал като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и с оглед предвиденото в т. 9 е определен процентен показател по минимума на предвиденото, а с оглед на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е определил за основа допустимите разходи по договора, доколкото финансирането от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е 100%.

При изчисляването на финансовата корекция върху стойността на договора с данък върху добавената стойност, Управляващият орган е приел, че пълната стойност на договора е допустим разход и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител.

Това "изчисление" не може да бъде размер на финансовата корекция, тъй като освен че не е посочено на какво правно основание е направено точно в този размер, не е обосновано и доказано с каквито и да било фактически основания и доказателства. Нито в акта, нито по делото органът е представил доказателства, че към датата на издаване на оспорения акт стойността на процесния договор в своята цялост представлява допустим разход.

Следователно "изчислената" от органа финансова корекция е хипотетичен размер на финансовата корекция при изпълнение на следните предпоставки: данъкът върху добавената стойност е допустим разход и цялата стойност на договора, заедно с данъка, е допустим разход и тези факти са ясни към датата на издаване на акта. Очевидно нито една от тези три предпоставки по делото не е доказано, че е осъществена.

Приетият от органа подход на "изчисление" на размера на финансовата корекция на базата на стойността на засегнатия от нередността договор е в противоречие с чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, който изрично регламентира, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставената подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект. Това значи, че "изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органа ги е верифицирал, т. е тогава, когато има яснота по окончателния размер на верефицираните разходи по договора. До тогава, докато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се "изчисли" и окончателния размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случаи не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

С оглед на горното органът, като "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, без да е доказал окончателния размер на допустимите разходи по проекта е постановил незаконосъобразен акт в тази част. Съдът не е установил незаконосъобразност на оспорения акт относно целия размер на изчислената от УО финансовата корекция, но предвид липсата на касационна жалба от ответника Община Шумен в частта на решението, с което е отхвърлена жалбата му срещу Решението на УО за наложена финансова корекция в общ размер 3 339, 30 лв. и забраната за влошаване положението на касатора, предвид разпоредбите на чл. 271, ал. 1 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, в настоящото производство не може да бъде контролирана правилността на решението в частта му, в която е определен размер на финансовата корекция до 3 339, 30 лв. и въпреки констатираната от настоящата инстанция незаконосъобразност на изчислената от органа финансова корекция, решението в тази част не може да бъде отменено.

Предвид изложеното не са налице сочените в касационната жалба отменителни основания за отмяна на оспореното решение. Съдът правилно е установил незаконосъобразност на оспорения акт в посочената част, макар и не по изложените в същото съображения, но като краен резултат решението като правилно, следва да бъде оставено в сила.

Независимо от изхода на спора разноски в полза на ответника не се присъждат поради липсата на направено искане за присъждане на такива.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение