Решение № 5450 от 11.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3392/2020 г.

Решение № 5450 от 11.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3392/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД със седалище в гр. София, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт А. Танев. Жалбата е против решение № 197 от 27.02.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-77/2020 г. С него по жалба на "Ековат–България" ЕООД е отменено като незаконосъобразно решение по протокол № 496 от заседание на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД от 18.12.2019 г. за определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Направа на просека по въздушни електропроводни линии средно напрежение на територията, обслужвана от "ЧЕЗ Разпределение България" АД, реф. №PPS 19–069" на Възложителя, в частта относно избор на изпълнител по Обособена позиция № 2 "Направа на просека по въздушни електропроводни линии средно напрежение на територията на Регион Благоевград" и в частта относно избор на изпълнител по Обособена позиция № 3 "Направа на просека по въздушни електропроводни линии средно напрежение на територията на Регион Перник–Кюстендил". Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап ново разглеждане от оценителната комисия на писмените обосновки на "РВС Инженеринг" ЕООД в съответствие с принципа за публичност и прозрачност и изложените в решението мотиви. В жалбата са изложени доводи за недопустимост на оспореното решение в частта му, касаеща прилагането на чл. 72 от ЗОП от страна на оценителната комисия, доколкото КЗК била превишила възложените й по закон правомощия за произнасяне. Алтернативно се твърди и неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се обезсилване на обжалваното решение, а алтернативно – отмяната му с произнасяне по съществото на спора, при което жалбата на "Ековат–България" ЕООД да бъде отхвърлена. Претендират се и разноски. Ответникът – "Ековат–България" ЕООД, гр. Смолян, в представено по делото писмено становище и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат Сираков оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира разноски. Заинтересованата страна – "РВС Инженеринг" ЕООД, гр. Перник, в писмено становище и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат Драгиев, моли касационната жалба, подадена от "ЧЕЗ Разпределение България" АД да бъде уважена, а обжалваното решение на КЗК – отменено. Иска също и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице основания за обезсилване, както и за отмяна на решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е и основателна. Производството по преписка № КЗК-77/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Ековат–България" ЕООД срещу решение по протокол № 496 от заседание на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД от 18.12.2019 г. за определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка, в частта му по Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 3. С това решение за изпълнител по обособени позиции № 2 и № 3 от обществена поръчка с предмет: "Направа на просека по въздушни електропроводни линии средно напрежение на територията, обслужвана от "ЧЕЗ Разпределение България" АД, реф. №PPS 19–069" е определена заинтересованата страна "РВС Инженеринг" ЕООД. Оспорилият решението за класиране "Ековат–България" ЕООД е класиран на второ място. С обжалваното решение КЗК е отменила решение по протокол № 496 от заседание на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД от 18.12.2019 г. за определяне на изпълнител на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, в частта относно избор на изпълнител по обособена позиция № 2 и обособена позиция № 3. За да постанови този резултат КЗК е счела, че оценителната комисия на възложителя незаконосъобразно е приела представените от "РВС Инженеринг" ЕООД писмени обосновки на ценовите му предложения по показател 1 и показател 3 от обособени позиции № 2 и № 3. КЗК е приела, че оценителната комисия не е изложила собствени мотиви по отношение на представените от "РВС Инженеринг" ЕООД писмени обосновки, а е приповторила съдържанието им. Липсвала собствена аналитична дейност на помощния орган на възложителя, от която да е видно, защо приема, че по-ниски цени в посочения мащаб се обосновават от изложените от участника обстоятелства. Също така от страна на представилия обосновките участник не били представени доказателства, които да подкрепят изложените обстоятелства, обуславящи предложените по-ниски цени. Не били посочени причините, поради които е счетено, че същите отговарят на условията на чл. 72 от ЗОП, и поради които представените обосновки са приети като отговарящи на изискванията на този текст. С оглед на това КЗК е приела, че оценяването на класирания на първо място участник "РВС Инженеринг" ЕООД и по двата ценови показателя е немотивирано. Обжалваното решение е неправилно. На първо място по твърдението на касатора за недопустимост на решението на КЗК следва да се отбележи, че съдът не намира КЗК да е излязла извън пределите на предоставените й функции по упражняване на контрол за законосъобразност върху оспореното пред нея решение. При произнасянето си Комисията не е пререшила въпрос от компетенциите на възложителя и на помощния орган, назначен от него за приемане или отхвърляне на представените писмени обосновки по чл. 72 от ЗОП, както се твърди в жалбата. Поради това неоснователно е възражението за наличие на порок на решението на КЗК, който да води до неговото обезсилване. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1–т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на приетото от КЗК, в протокол № 5 на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и в нейния доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП са изложени подробни мотиви, поради които комисията е приела представените от участника "РВС Инженеринг" ЕООД писмени обосновки. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. В случая от съдържанието на протокол № 5 от работата на комисията и от доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП става ясно, че тези изисквания са спазени. След като е разгледала аргументите в обосновката на участника "РВС Инженеринг" ЕООД оценителната комисия подробно ги е обсъдила, като е преценила, че те са обективни по своята същност, тъй като имат пряко отношение към дейностите по показатели 1 и 3 от стойностната сметка за обособена позиция № 2 и за обособена позиция № 3, както и непосредствен ефект върху формирането на стойността за нейното изпълнение. Неправилно КЗК е приела за основателно твърдението за приповтаряне на обосновката от страна на оценителната комисия. Напротив - по всеки един от аргументите, защитаващи предложените по конкретните показатели цени, помощният орган на възложителя е развил собствени съображения как същият рефлектира върху ценообразуването по този показател. Изложени са съображения, че посочените обстоятелства разкриват икономическите особености на процеса на изпълнение на дейностите по предмета на поръчката, в това число логистичната и техническа обезпеченост на изпълнението, създадената организация, които съответно разкриват обща икономичност при изпълнението, доколкото всички участват при формирането на цената и в принципния алгоритъм при нейното определяне. Наблегнато е на: наличието на персонал с богат опит, повишаваща се квалификация при изпълнение на сходни дейности, и че "РВС Инженеринг" ЕООД е запознат с електроразпределителната мрежа и обектите на възложителя състав; наличието на собствена нова и с много добри работни характеристики механизация за изпълнение на поръчката; предвидена от участника ниска норма на печалба. Всичко това, според комисията, повлиява на цената на съответната дейност, за която са поискани обосновките. Изтъкнато е, че дългогодишният опит от изпълнението на сходни дейности и създадената вследствие на това организацията на труда на база натрупания опит водят обективно до оптимизиране и намаляване на разходите за труд, които са основен показател при ценообразуването на всякакъв вид икономически дейности. Посочено е също, е продължителната работа на обекти на електроразпределителното предприятие, доброто познаване на изискванията, отнасящи се до изпълнение на обекти от електроразпределителната мрежа, предмет на настоящата поръчка, водят като обективно следствие до оптимизиране на разходите при изпълнение на дейностите, предмет на настоящата поръчка и представляват изключително благоприятно условие за участника, което предполага добра организация на работата, намаляване на влаганото време, осигуряване на ефективното използване на персонала, по-добро планиране и намаляване себестойността, както и за оптимизиране на допълнителни разходи като транспортни, организационни, логистични, а оттам съответно и до по-ниските единични цени за изпълнението на процесните дейности. Изтъкнати са и безспорните предимства на наличието на собствена и модерна техника, с която разполага участникът за изпълнение на поръчката, която, според оценителната комисия, от една страна ще намали амортизационните разходи и разходите за поддръжка, а от друга ще повиши допълнително производителността на труда. В заключение помощният орган на възложителя е приел, че участникът се е позовал в своята обосновка на обективни обстоятелства, които пълно и всестранно отразяват процеса на ценообразуване и обосновават предложените от него цени по показатели 1 и 3 от стойностната сметка за обособена позиция № 2 и обособена позиция № 3. Тези обстоятелства, комисията е приела за свързани с икономическите особености на изпълнението, както и с наличието на изключително благоприятни условия, които предполагат икономичност при определяне на показателите на ценообразуването. С тези мотиви оценителната комисия е приела писмената обосновка на участника "РВС Инженеринг" ЕООД на основание чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2, предл. 2 от ЗОП, а именно поради икономическите особености и наличието на изключително благоприятни условия при изпълнението на поръчката, които водят до икономичност на ценообразуването. Това детайлно отбелязване на съдържанието на протокол № 5 от работата на оценителната комисия има за цел да покаже, че противно на приетото от КЗК за липса на собствени мотиви за приемане на обосновката, такива не само са дадени, но същите са и изключително подробни. От тях става ясно защо комисията е възприела като обективни посочените от участника обстоятелства като благоприятно повлияващи върху предложените от него цени по процесните показатели. Всъщност КЗК се е концентрирала върху посочено в обосновката обстоятелство, което оценителната комисия въобще не е обсъждала като самостоятелно основание за формиране на предложената цена, а именно наличието на договор на "РВС Инженеринг" ЕООД с доставчик на горива, въз основа на който участникът в процедурата получавал големи отстъпки, съответно рефлектиращи върху ценообразуването по процесните показатели. Напротив, помощният орган при възложителя е приел за основни влияещи върху ценообразуването фактори, тези, които бяха вече подробно описани по-горе. Неправилни са изводите на КЗК и относно доказването на посочените в писмените обосновки на "РВС Инженеринг" ЕООД обстоятелства. Следва да се има предвид, че с обявлението и документацията за участие в процесната обществена поръчка възложителят е изискал представяне на множество документи, доказващи съответствието на участниците с изискванията на възложителя, като такива са били представени от участниците в процедурата, в това число и от "РВС Инженеринг" ЕООД. Тези документи доказват част от обстоятелствата, посочени и в обосновката и оправдаващи предложените по-ниски цени по съответните показатели (напр. относно техниката, с която участникът разполага, персоналът, който ще участва в изпълнението на предмета на поръчката и професионалната му квалификация). В същото време в представения от участника ЕЕДОП се съдържа информация за съответствието му с критериите за подбор, която също има отношение към ценообразуването, но за която доказателства следва да се представят не при провеждане на процедурата, а едва на етап сключване на договора. При това настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че не са допуснати нарушения при приемането на писмените обосновки на "РВС Инженеринг" ЕООД. Изложените от оценителната комисия мотиви са изведени като резултат от извършена аналитична дейност. Въз основа на нея е направен и изводът, че изложените в обосновките обстоятелства попадат във визираните в чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2, предл. 2 от ЗОП хипотези. Това покрива съдържанието на посочените правни норми. Останалите изводи на КЗК за неоснователност на другите възражения в жалбата на "Ековат–България" ЕООД не следва да бъдат обсъждани, тъй като за тях липсва касационна жалба и съответни касационни оплаквания по тях. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че решението на КЗК, с което е отменено решение по протокол № 496 от заседание на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД от 18.12.2019 г. за определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с процесния предмет в частта й по обособена позиция № 2 и обособена позиция № 3 е неправилно и следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде оставена без уважение жалбата на "Ековат–България" ЕООД срещу решението на възложителя. При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е основателно предявеното от касатора искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Основателна се явява и претенцията за присъждане на разноски от заинтересованата страна "РВС Инженеринг" ЕООД. Същите са своевременно поискани и доказани в размер на 2000 лв. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника "Ековат–България" ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,