Решение № 3626 от 25.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11831/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията (ГДИН), чрез процесуален представител юрк. Николова, против решение 1181 от 16.11.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-836/21.09.2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По същество се оспорват изводите на КЗК, че с посочването в необходимата информация за процедурата на конкретна стокова борса, по правилата на която ще се извърши договарянето, възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, както и на прокламираните в чл. 1, ал. 1 ЗОП цели. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на М-ФОРМА ЕООД против решение F418340/08.09.2023г. на главния директор на ГДИН. Ответникът М-ФОРМА ЕООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-836/21.09.2023г. е образувано по жалба на М-ФОРМА ЕООД против решение F418340/08.09.2023 г. на старши комисар в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", длъжностно лице по чл. 7, ал. 2 ЗОП, съгласно Заповед Л-3403/01.09.2023 г. на главния директор на ГДИН (заповед за заместване), за откриване на процедура от вида "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на газьол за промишлени и комунални цели за нуждите на териториалните служби на ГД "Изпълнение на наказанията", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 02030-2023-0021. С решение 1181 от 16.11.2023г. е отменено като незаконосъобразно решение F418340/08.09.2023 г. на главния директор на ГДИН. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт са допуснати противоречия с приложимите норми и принципи на ЗОП. При извършения фактически и правен анализ Комисията е установила, че предметът на разглежданата обществена поръчка е периодична доставка на газьол за промишлени и комунални цели за период от 12 месеца или до сключване на договор след проведена открита процедура. В одобрената от възложителя документация/описателен документ е предвидено, че договарянето ще се извършва на Софийска стокова борса АД (ССД АД) и довереникът ще сключва сделка на сесия на ССБ АД през първата седмица след влизане в сила на решението за откриване на процедурата, като договори най-висока отстъпка в лева на 1000 литра без ДДС от Базовата борсова цена на Газьол за ПКЦ към датата на договарянето. При това КЗК е счела за основателни доводите на жалбоподателя, че с определянето само на една конкретна стокова борса Софийска стокова борса АД, на която да се извърши договарянето, възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Отбелязано е, че на територията на Република България действат още две стокови борси Национална стокова борса, гр. Пловдив и Българска стокова борса, гр. София, на които също се търгуват горива, в т.ч. газьол. Преценено е, че по този начин се дава предимство на потенциалните участници, които имат сключени договори с борсови посредници на Софийска стокова борса, и се ограничава участието на заинтересованите стопански субекти, които нямат сключени договори с борсови посредници на тази борса, но разполагат с борсови посредници на другите две борси. Наред с това, условието на възложителя предметът на поръчката да се търгува на една конкретна стокова борса не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, които по никакъв начин не изискват стоката да бъде търгувана единствено и само на Софийска стокова борса. Обоснован е извод, че в случай че процедурата бъде обявена при условието, че договарянето ще се извърши и на трите борси, като поръчката ще бъде възложена на лицето, предложило най-ниска цена, на заинтересованите лица ще бъде дадена възможност да участват на борсата, на която имат борсов посредник, и така ще се осигурят, както максимална конкуренция и равнопоставеност между участниците, така и възможност за постигане на икономически най-изгодната оферта с предложена най-ниска цена на борсовата сесия, с което ще бъдат спазени прокламираните в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи, както и целта на ЗОП, посочена в чл. 1, ал. 1. Решението е неправилно. В разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП са визирани видовете процедури, които възложителите могат да използват, една от които е договаряне без предварително обявление (т. 8). Самата процедура е регламентирана в чл. 79 ЗОП, включително е посочено, в които случаи може да бъде приложена. Един от тези случаи е, когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. Според чл. 79, ал. 4 ЗОП в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са определени в Раздел Х на ППЗОП. Относимата за случая норма на чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 ППЗОП предвижда, че възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила сключва договор за обществена поръчка. Не е спорно по делото, че в случая е открита процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като предмет на поръчката е доставка на стока - газьол, която се търгува на стокова борса. Спорният въпрос е дали в решението за откриване на процедурата са заложени изисквания, противоречащи на принципите и целта на ЗОП, прогласени в нормите на чл. 1, ал. 1 и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, и конкретно дали е допустимо да се посочва определена стокова борса, на която ще се извършва договарянето. Както се посочи, при открита процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП, договорът се сключва по правилата на съответната борса, т.е. в тези случаи поръчката се възлага в резултат на сключването на борсова сделка. В изпълнение на чл. 65, ал. 2 ППЗОП възложителят следва да посочи необходимата информация за процедурата, което безспорно включва и информация на коя от трите лицензирани стокови борси в страната ще се проведе процедурата. При това не може да бъде споделена тезата на КЗК, че посочването на една конкретна стокова борса води до ограничаване на конкуренцията и нарушаване на принципите за публичност, прозрачност или равнопоставеност. Тази теза се явява в противоречие със самото предписание на чл. 79, ал. 4 ЗОП, че в процедура по чл. 18, ал. 1, т. 7 ЗОП договорът се сключва по правилата на съответната борса, което налага извода, че последната следва да е предварително известна на заинтересованите лица. Условията на договора, който ще се сключи по правилата на съответната борса, съобразно чл. 79, ал. 4 ЗОП, съставляват информация, която е необходима за провеждане на процедурата. По този начин, от една страна се създава яснота и установеност по кои правила ще се провежда процедурата, а от друга, с определянето на конкретна стокова борса, не се допуска прилагането на различни правила спрямо участниците. Настоящият съдебен състав споделя аргументите на касационния жалбоподател, че съобразно чл. 65, ал. 2 ППЗОП в решението за откриване на разглежданата процедура е посочена необходимата информация за нейното провеждане, като с конкретизирането на съответната стокова борса, по правилата на която ще се сключи договорът, е осигурена яснота, равнопоставеност, публичност и прозрачност за това кои са приложимите правила за възлагане на поръчката. Последователно поддържаната от КЗК теза, че с посочването и на трите български стокови борси би се създала максимална конкуренция и равнопоставеност между участниците и възможност за постигане на икономически най-изгодна цена, всъщност би довело до неяснота и несигурност у потенциалните участници по кои правила ще бъде сключен договорът (борсовата сделка). Именно това е смисълът на предвиденото в чл. 79, ал. 4 ЗОП, че договорът се сключва по правилата на съответната борса. Отделен е въпросът, че извън пределите на Република България, на територията на Европейския съюз и в световен мащаб, съществуват десетки стокови борси, на които също се търгува газьол, при което оставя неясно как с посочването на трите български стокови борси би била осигурена максимална конкуренция. Наред с това следва да се отбележи, че за икономическите оператори, търгуващи на ССБ АД, не съществува пречка в рамките на търговската им дейност и взаимоотношения да се сдобият с търсената стока и посредством сделки помежду им на други борси. При това необосновано КЗК е приела, че с посочването единствено на Софийска стокова борса възложителят е ограничил конкуренцията, тъй като не е отчетена от КЗК реалната конкуренция при търговията на всяка борса. Стоковата борса като регулирана и контролирана многостранна търговска структура по правило гарантира пазарни цени и осигурява на членовете си и на техните клиенти равни условия за участие в търговията - чл. 2, ал. 1, предл. последно от Закона за стоковите борси и тържищата (ЗСБТ). Според разпоредбата на чл. 25а ЗСБТ, стоковата борса прилага система за неприсъствена търговия при условия и по ред, определени с правила за търговия, подробно описани в борсовия правилник. Тази система трябва да гарантира равен достъп до пазарната информация и равни условия за участие в търговията на всички борсови членове; незабавно оповестяване на въведените поръчки или котировки и сключените посредством системата сделки; възможности за търгуване на всички борсови членове. Правилата за търговия следва да уреждат подробно процедурата и условията за сключване на борсови сделки. Всички цитирани разпоредби на ЗСБТ целят да гарантират именно равен достъп и реална конкуренция между борсовите членове на всяка стокова борса. Що се отнася до извода на КЗК, че възложителят не е изложил мотиви защо е избрал именно Софийска стокова борса, на която да се извършва договарянето, достатъчно е да се посочи, че за възложителя не съществува такова нормативно задължение. Наред с това, следва да бъде споделено становището на касатора, че изборът му е продиктуван от факта, че ССБ АД е единствената стокова борса, която има Базова борсова цена на газьол, която съгласно техническата спецификация е елемент от ценообразуването на доставките. Въз основа на гореизложеното, настоящият състав намира, че обжалваното решение на КЗК, с което е отменено решението за откриване на възлагателна процедура, е незаконосъобразно. В решението на възложителя се съдържа необходимата информация за провеждане на процедурата, като не са предвидени условия, които да противоречат на принципите, заложени в чл. 2 ЗОП, както и на прокламираната в чл. 1, ал. 1 негова цел. Така възложителят е определил стоковата борса, на която ще бъде сключен договорът Софийска стокова борса АД, и спрямо него ще бъдат приложими правилата на нейния борсов правилник. Налице е пълна яснота и прозрачност за реда и начина, по който ще бъде сключен и съответният договор. Нещо повече, следва да се има предвид, че в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП гаранция зa спазването на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция е обстоятелството, че предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса. В тези случаи поръчката се възлага в резултат на сключването на борсова сделка, при което важат и нормите на специалния ЗСБТ, целящи да гарантират равни условия за участие в търговията на всички борсови членове. Следователно всяка лицензирана стокова борса осигурява необходимата конкуренция при сключването на борсови сделки на нея. Всяка една борса сама по себе си е пазарна и осигурява нормативно регламентираният равен достъп до пазарна информация и равни условия за участие в търговията на всички борсови членове. В оперативната самостоятелност на възложителя е да въвежда условия за провеждане на процедурата, стига последните да не нарушават нормативните изисквания и принципите, установени в чл. 2 ЗОП, какъвто не е настоящият случай. Като е стигнала до различни правни изводи, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата на М-ФОРМА ЕООД против решение F418340/08.09.2023г. на възложителя. При този изход на делото ответникът М-ФОРМА ЕООД следва да заплати на касационния жалбоподател разноски по делото съгласно представен списък, изразяващи се в заплатена държавна такса в размер на 4 500 лв. и 200 лв. юрисконсултско възнаграждение, общо 4 700 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,