Решение № 10611 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4251/2017 г.

Решение № 10611 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4251/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на О. Т., представлявана от кмета на общината срещу решение № 11 от 16.02.2017 г. постановено по адм. дело № 276/2016 г. по описа на Административен съд В., в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора срещу решение № РД-02 36-1407/21.11.2016 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция в размер на 43455.74 лева с ДДС, представляваща 5% от всички реално извършени и верифицирани разходи по договор № 65/BG161РООО1/4.1 -03/2010/038-S-01 от 01.03.2013 г. с изпълнител "Стреза" ЕООД. Касаторът счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и поради необоснованост. Излага доводи, че като възложител е предоставил пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и в обявлението е посочен интернет адрес, на който може да бъде намерена, което му е дало основанието да намали срока за получаване на офертите с още 5 дни, съобразно възможността по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждането на разноски. По делото е постъпила и касационна жалба на Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, подадена чрез неговия процесуален представител срещу същия съдебен акт, в частта с която е отменено решение № РД-02-36-1407/21.11.2016 г. на ръководителя на УО на ОПРР по отношение на определената финансова корекция за сумата над 36917,55 лева с ДДС. И. се съображения, че в тази част решението е неправилно, тъй като е постановено при нарушение на материалния закон. Оспорва се касационната жалба на община Тетевен. Моли се съда да отмени съдебния акт в обжалваната част. Претендират се съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационните жалби са подадени в законоустановения срок и от надлежни страни, поради което се явяват процесуално допустими. Разгледани по същество и двете жалби са неоснователни. С обжалваното решение административният съд е отменил решение № РД-02-36-1407/21.11.2016 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" в частта, с която е определена финансова корекция за сумата над 36917,55 лева с ДДС и е отхвърлил жалбата в останалата част. За да постанови оспорения съдебен акт, първоинстанционният съд е приел за установено, че с решение № РД-02-36-1407/21.11.2016 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" е определена финансова корекция в размер на 43455.74 лева с ДДС, представляваща 5% от всички реално извършени и верифицирани разходи по договор № 65/BG161РООО1/4.1 -03/2010/038-S-01 от 01.03.2013 г. с изпълнител "Стреза" ЕООД. Съдът е приел, че атакуваното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69, вр. с чл. 27 от ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Спазена е и процедурата по чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма "солидарност и управление на миграционните потоци" (МОФК/ Методологията. Съдът е изложил доводи, че в чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) и чл. 38 от Директива 2004/18/ЕО /, приложима съгл. т. 1 от диспозитива (т. 46 от съображенията) на решение на СЕС от 20.05.2016 г. по съединени дела С - 260/14 и С-261/14 са предвидени сроковете, в които възложителят следва да изпрати обявлението за обществена поръчка до Агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки и по правило този срок в случая е най- малко 40 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Между страните не се спори, че са били налице предпоставките за съкращаване на срока от 40 на 33 дни, тъй като е изпратено обявление по електронен път. Спорният по делото въпрос е дали в случая е допустимо срокът за получаване на офертите да бъде съкратен с още 5 дни на 28 дни. За да се отговори на този въпрос следва да се установи дали възложителят е осигурил пълен достъп до документацията по електронен път. Видно от доказателствата по делото закупуването на тръжна документация е задължително условие за участие в търга. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че с въведеното от възложителя изискване, съгласно което участниците, които не са закупили документация за участие, не могат да участват в процедурата, се нарушава принципът за пълен и неограничен достъп до документацията, въведен със законоустановеното правило, същата да бъде осигурена и по електронен път, като в обявлението се посочи и интернет адресът, на който тя може да бъде намерена. При тълкуване на цитираните условия за участие в обявената обществена поръчка посочени в обявлението и в документацията, съдът е направил извод, че офертата е редовна само ако документацията е закупена на хартиен носител. От друга страна, за да се възползва от съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) е следвало възложителят да представи тази документация единствено по електронен път, без да поставя ограничаващи критерии относно нейното закупуване. Предвид изложените съображения съдът е приел, че в настоящия случай съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) съдържат модалитет - задължително закупуване на документация за обществената поръчка за което заинтересованите страни имат 28 дни, като това ограничение поражда риск от нарушаване на конкурентното равновесие, което би могло на практика да се изрази в увеличаване на предлаганите цени, като този риск е достатъчен за да е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. При така установеното от фактическа и правна страна първоинстанционният съд е стигнал до заключение, че е налице нередност по смисъла на цитираните от административния орган разпоредби и съгласно МОФК и Регламент 1303/2013 г., както и че установената нередност правилно е квалифицирана по т. 3 от основните категории на нарушенията към МОФК- не са били налице предпоставките за съкращаване на срока за изпращане на обявление, респ. за получаване на оферти от 33 на 28 дни съгл. чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.), Въпреки, че документацията е била на разположение на заинтересованите лица на интернет страницата на възложителя, това не дерогира извършеното нарушение, предвид поставеното изискване, заложено в документацията към офертата да бъде представен и документ за закупуването й. Така мотивиран съдът е приел за законосъобразен оспорения административен акт, в частта относно установеното нарушение и е отхвърлил жалбата като неоснователна в тази част. В частта относно определената финансова корекция съдът е приел решението за незаконосъобразно. Приел е, че неправилно е определена основата върху която е наложена финансовата корекция, което от своя страна рефлектира върху законосъобразността на размера на самата корекция. Според съда корекцията следва да се наложи само и единствено върху верифицираните разходи по съответния договор, финансирани със средства на ЕСИФ. Недопустимо е да се налага финансова корекция върху собствен принос или средства, финансирани от националния бюджет. С оглед изложените съображения съдът е отменил обжалваното решение в частта, с която е определена финансова корекция за сумата над 36 917,55 лева с ДДС. Решението е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.) при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 40 дни преди крайния срок за получаване на офертите. В aл. 3 от същата разпоредба е указано, че сроковете по ал. 1 и 2 могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. При тази законова регламентация, първоинстанционният съд правилно е установил, че в настоящия случай възложителят незаконосъобразно е приложил процедурата относно съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) предвид обстоятелството, че реално не е бил предоставен пълен достъп на заинтересованите лица до документацията за участие в обществената поръчка, а ги е обвързал с модалитет - задължително закупуване на документация за обществената поръчка. Определените условия за закупуването на документацията произтичат от разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП, в приложимата към момента на откриване на процедурата редакция, съгласно която документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията. В разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП е предвидена една правна възможност, а не задължение на възложителя на обществената поръчка да предвиди закупуването на документацията. Установените срокове в тази разпоредба важат за случаите, когато е предвидено закупуване на документацията. В зависимост от преценката на възложителя на обществената поръчка, той може да предвиди или закупуване на документацията или пълен и неограничен електронен достъп. В настоящият случай обявлението за обществената поръчка е изпратено по електронен път. От така установеното е видно, че заинтересованите лица реално са разполагали с 28 дни, за да подадат своите оферти, вместо предвидените в закона 33дни. Първоинстанционният съд след обстоен анализ на приложимата нормативна уредба е направил законосъобразен извод, че чрез неправомерното съкращаване на срока за изпращане на обявлението за обществената поръчка, респ. за получаване на оферти, възложителят е възпрепятствал участието в обществената поръчка на неопределен кръг потенциални изпълнители и съответно е ограничил конкуренцията. Резултатът от неспазване на това изискване се изразява в ограничаване на възможността в поръчката да участват повече лица, които при пълен срок биха разполагали с достатъчно време да организират участието си. Съдът правилно е приел, че с изискването, съгласно което участниците, които не са закупили документация за участие, не могат да участват в процедурата, се нарушава принципът за пълен и неограничен достъп до документацията за участие, въведен с правилото на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) От съвместното тълкуване на цитираните условия за участие в обществената поръчка, посочени в обявлението и в документацията, може да се направи извод, че офертата е редовна, само ако документацията е закупена на хартиен носител. Същевременно, за да се възползва от съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), възложителят е следвало да представи тази документация единствено по електронен път без въвеждането на ограничителни критерии, касаещи задължително нейното закупуване. Макар документацията да е била на разположение на заинтересованите лица по електронен път на интернет страницата на възложителя, това обстоятелство не дерогира извършеното нарушение, предвид изискването, заложено в документацията, към офертата да бъде представен и документ за закупуването й, което е в противоречие с изискването на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). В случая потенциалните участници са имали ограничен срок за достъп до документацията за участие, поради обстоятелството, че същата е била обект на закупуване. След като възложителят е осигурил електронен достъп до документацията за участие, не е следвало да изисква като условие за участие документ за закупена документация, тъй като заинтересованите икономически оператори би следвало да имат достъп до съдържанието й свободно чрез интернет документацията. Правилно е прието, че срокът за получаване на офертите от 40 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП може да бъде законосъобразно намален само със 7 дни, тъй като обявлението е изпратено по електронен път, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (40 дни - 7 дни) и в проведената поръчка следва да бъде минимум 33дни. Основанието за намаляване на срока поради осигурен "пълен" достъп до документацията е незаконосъобразно използвано от жалбоподателя. С оглед изложеното правилно в административния акт е прието, че e налице нередност по смисъла на т. 3 от Основните категории на нарушенията към МОФК - не са били налице предпоставките за съкращаване на срока за изпращане на обявление, респ. за получаване на оферти, от 33 на 28 дни съгл. чл. 64, ал. 3 ЗОП /отм/ Съдебният състав приема, че определената от съда основа за налагане на финансова корекция съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В конкретния случай е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове Правилно административният съд е приел, че финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Финансовата корекция обаче може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове Предвид изложените съображения правилно е прието от съда, че основата, върху която се налага финансовата корекция са само онези верифицирани разходи от съответния договор, финансирани със средства от ЕСИФ. С оглед на което правилно е определен и размерът на финансовата корекция - на 36 917,55 лева с ДДС. При този изход на спора и предвид неоснователността и на двете касационни жалби разноските следва да се поемат от страните, така както са направени. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1, АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение.