Решение № 12288 от 5.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9762/2012 г.

Решение № 12288 от 5.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9762/2012 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от"Еко-Хидро-90 " ООД, гр. Пазарджик, представлявано от управителя И. Г. Д., чрез процесуалния представител-юрк. Мечева, против решение № 779/12.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-540/541/2012 г. в частта относно жалбата на дружеството. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима. С решението/ в обжалваната му част по т. 1/, КЗК е оставила без уважение жалбата на "Еко-Хидро-90 " ООД, гр. Пазарджик срещу Решение № 665/21.05.2012 г. на Кмета на община Велинград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителство, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежи и съоръжения в с. Биркова, с. Враненци и с. Горна Дъбева, намиращи се на територията на община Велинград", открита с решение № 1624/15.12.2012 г. на възложителя. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в нарушение на закона, изразяващи се в следното: Подробно изготвената жалба срещу решението за избор на изпълнител изобщо не е разгледана от КЗК и не са коментирани изложените в нея съображения. За постановяването на обжалвания акт КЗК приема, че направените преценки по отношение на представената от дружеството-жалбоподател писмена обосновка от страна на оценителната комисия са конкретни и изчерпателни. Това виждане на комисията е не само неправилно, но и незаконосъобразно, защото посочва някои от мотивите на помощния орган на възложителя за отхвърляне на представената обосновка, но не е обсъдила конкретните възражения срещу всеки от тези"мотиви", съдържащи се в депозираната от дружеството жалба. КЗК възприема като адекватна преценката на оценителната комисия, че в голяма част от представените анализи на основните видове работи, доказващи единичните цени, липсват съставни части, формиращи единичната цена, а посочените от участника нормативни документи за съставяне на единичните цени не са използвани коректно и не кореспондират с твърдяното в обосновката. КЗК обаче не е коментирала направените в жалбата възражения, че комисията всъщност си служи със субективни термини-като употребения"коректност", зад който не е ясно какво точно следва да се разбира. От друга страна, не е вярна констатацията, че за определени видове работи липсват съставни части, формиращи единичната цена. Що се отнася до следващите два мотива, възприети от КЗК като конкретни и изчерпателни, относими към предмета на поръчката и към изискванията, залегнали в тръжната документация, то следва да бъде отбелязано, че те се основават на допълнителни критерии, по които е преценявана представената писмена обосновка. Ново изискване в този смисъл е това да се представят доказателства, че работниците са съгласни да работят на определени часови ставки и че описания брой работници ще бъде наличен за изпълнение на поръчката. Изискването за представяне на доказателства, че ще закупуват строителните материали по оферираните от техните търговски партньори цени, също е ново, допълнително въведено, с цел отхвърляне на писмената обосновка. Тоест, оценителната комисия изкуствено въвежда допълнителни критерии, по който е оценявала офертата им в частта"предложена цена". Подобно нещо е недопустимо и незаконосъобразно. Неправилно е възприето от КЗК и заключението на комисията, че обстоятелството, че дружеството е производител на асфалтови и асфалтобетонови смеси, не може да бъде възприето като обективен фактор, тъй като горепосоченото не може да оправдае почти два пъти по-ниската предложена от участника цена. Както от комисията, така и от КЗК са пренебрегнати останалите многобройни описани обстоятелства, които в своята съвкупност формират крайната предложена цена. Ответните страни: Кмета на Община Велинград и КЗК, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по касационната жалба. Заинтересованите страни" "Пътинженеринг " ЕООД, "Драгиев и Ко " ООД-участници в ГД"ВИК Велинград 2012", редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище, заинтересованите страни: "Газстроймонтаж"АД и"Пи Ес Ай"АД-също. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Жалбата е неоснователна. Доводите в жалбата, че неправилно членовете на оценителната комисия на помощния орган на възложителя не са приели обосновката на жалбоподателя, са неоснователни. Обосновано и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, КЗК ясно и точно е посочила конкретно, кое от алтернативно изброените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства е счела, че е налице както и обстоятелството, че преценката на помощния орган да приеме, или да не приеме дадена писмена обосновка е в оперативната самостоятелност на същия. С оглед на това законодателят в чл. 70, ал. 2 от ЗОП е посочил 5 хипотези, при наличието на някоя от които Комисията може да приеме писмената обосновка на участника, но може и да не я приеме и да предложи отстраняването му, като във всички случаи задължително Комисията дължи писмени мотиви от които да са ясни причините за нейното решение. В конкретния случай членовете на комисията не са приели обосновката на жалбоподателя "Еко Хидро 90" ООД и са изложили собствени мотиви, които правилно са възприети от КЗК. Те касаят броя на работниците по изпълнение на поръчката, офертите за цените на строителните материали и начина на закупуването им от доставчиците, характера на извършваните строителни дейности във високопланински райони, както и доколко е реалистична практическата реалност на изпълнението на предложението на жалбоподателя. Отчетено е обстоятелството, че жалбоподателят е въвел необосновани единични цени на отделни СМР и строителни материали, като същите не отговарят на включени изисквания на строителните и технически правила и норми и в този смисъл към изпълнението на даден вид работи, неоправдано са включени разходи, които не са включени в други свързани с изпълнението на обекта. При липса на надлежни доказателства подкрепящи твърдяната организация на работа и механизация на труда на работниците, следва да се приеме, че предложението е с цел да се получи необосновано предимство от жалбоподателя на обществената поръчка в сравнение с другите участници, което води до необективност на писмената обосновка и е основание за отправяне на предложение по чл. 70, ал. 3 от ЗОП при наличие на мотиви от страна на помощния орган. Предвид това правните изводи в решението на КЗК съответстват на установената фактическа обстановка и решението на КЗК е законосъобразно. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила релевантните за спора данни и доводите на жалбоподателя и направените от нея изводи са обосновани и не противоречат на материалния закон. На първо място, КЗК е отразила точно същността на жалбата на "Еко-Хидро-90 " ООД и е отговорила на доводите в нея, с оглед на което твърдението в обратния смисъл в касационната жалба е неоснователно. С оспореното решение на възложителя дружеството-жалбоподател е отстранено от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, поради изложените подробни мотиви в Протокол № 3 от дейността на комисията. Правилно и съобразно константната практика на ВАС и във връзка с Тълкувателно решение на ОСГК на ВС № 16/75 г., КЗК е приела, че мотивите на адм. акт могат да се съдържат и в документи, които предхождат или съпътстват неговото издаване, какъвто документ в случай се явява протокола на конкурсната комисия. Възложителят изрично се е позовал на мотивите на комисията и в този смисъл те представляват мотиви и на адм. орган. Правилно КЗК не е разгледала наведените в жалбата твърдения относно допуснати нарушения при отстраняването от участие на трето лице-Консорциума "Райкомерс-Пътстрой", тъй като за жалбоподателя не е налице правен интерес, доколкото правото на подаване на жалба е субективно право и не може да бъде предявено от жалбоподателя от свое име. По отношение на твърденията в жалбата за неправилност на действията на комисията, касаещи неприемането на подадената от жалбоподателя обосновка, КЗК също е изложила подробни мотиви. Комисията не е извършила нарушение на процедурата, правилно е установила, че ценовото предложение на жалбоподателя е с повече от 30 % по-благоприятно от това на останалите участници, при което е спазила разпоредбите на чл. 70 от ЗОП. Неоснователни са доводите в касационната жалба за незаконосъобразно въвеждане от комисията на нови, допълнителни критерии, по които е оценявала офертата им. Ценовото предложение на дружеството-жалбоподател не е оценявано от комисията по нови, въведени от нея критерии, тъй като то е отстранено от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Констатациите на комисията относно липсата на данни за наличност на описания брой работници за изпълнение на поръчката, както и тези за липса на данни за закупуване на материали по оферирани от търговските партньори цени, са направени във връзка с представената от участника обосновка, а не във връзка с минималните изисквания за допустимост по процедурата. Неправилно жалбоподателят прави паралел между тях и сравнения с доказателствата, представени от останалите участници, по отношение на които не е приложен чл. 70 от ЗОП, тъй като не са били налице условията за това. Комисията е приела в мотивите си, че "участникът е съставил некоректно голяма част от единичните си цени, като са налице редица несъответствия между приложеното КСС и представената писмена обосновка" и използваният термин"некоректно"не е неясен. Освен това комисията е посочила конкретно проверените видове строително-монтажни работи, които са некоректно ценообразувани. Правилно КЗК е приела и че съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП, правомощието на оценителната комисия за приемането или неприемането на представената писмена обосновка е обусловено от наличието на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5,както и от това дали тези обстоятелства са обективни - чл. 70, ал. 3 от ЗОП. В конкретния случай комисията е обсъдила заявените от жалбоподателя обстоятелства в представената от него писмена обосновка и е направила преценка, че същите не са обективни, като е изложила и аргументите си за това. КЗК подробно е отразила в решението си както изложените от жалбоподателя обстоятелства в писмената му обосновка, така и конкретните мотиви на комисията и съответно-на възложителя, за неприемането им. След преценка на същите, изводът на КЗК, че мотивите на комисията са относими към посочените в обосновката обстоятелства и предпоставките на чл. 70, ал. 2, т. 1-5 и са в съответствие с правото и да не приеме обосновката, ако прецени, че изложените в нея обстоятелства не са обективни, е правилен. Преценката по същество на комисията относно обективността на изложените в обосновката обстоятелства е дискреционна. Изложените от КЗК мотиви се възприемат и от настоящия състав на ВАС. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,