Решение № 129 от 28.02.2011 г. на ВКС по н. д. № 769/2010 г.

Решение № 129 от 28.02.2011 г. на ВКС по н. д. № 769/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Севдалин Мавров Производството е по реда на ХХХIII НПК. В срок е постъпило искане от главния прокурор за възобновяване на ВНЧД № 383/10 г. по описа на ОС - гр. Ямбол и отмяна на постановеното по него и непроверено по касационен ред решение № 132 от 08.09.10 г. в частта, с която частично е отменено определение № 683 от 30.06.10 г. постановено по НЧД № 834/10 г. на РС - гр. Ямбол и е потвърдено в друга част. Сочи се основанието по чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК - нарушение на закона. Искането се поддържа в съдебно заседание. От страна на осъдения се пледира за неоснователност на искането. Представят се писмени бележки, които не съдържат значими за приложението на закона доводи. Върховният касационен съд, като взе предвид постъпилото искане, сочените доводи и становищата на страните, намира следното: Във връзка със съдебното минало на П. Д. с решението си РС - Ямбол законосъобразно е групирал на осн. чл. 25, ал. 1, вр. чл. 23, ал. 1 НК наказанията по всичките му осъждания. Сформирал е три съвкупности и е наложил по тях съответни общи наказания. Предмет на настоящото производство са две от тях: по НОХД № 517/05 г. на ОС - р. Пловдив и НОХД № 535/05 г. на ОС - Ямбол с наложено общо наказание в размер на три години лишаване от свобода, което да се изтърпи в затвор при строг режим; по НОХД № 167/08 г. и НОХД № 79/08 г. на РС - гр. Елхово - четири месеца лишаване от свобода, които да се изтърпят в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим. Само по жалба на Д. с цитираното решение окръжният съд е изменил горното определение, като го е отменил в частта относно първата съвкупност. В останалата част го е потвърдил, в това число и по отношение на типа затворническо общежитие и първоначалния режим по общото наказание по втората съвкупност. С отменителната част на решението окръжният съд е нарушил закона. Приел е, че тъй като в първата съвкупност са включени две присъди на окръжни съдилища, районният съд е бил родово некомпетентен да направи кумулация на наказанията по тях във връзка с разпоредбите на чл. 39, ал. 1 и чл. 38 НК. Този правен извод е в противоречие с мотивите към т. 3 на ТР № 3/09 г. на ОСНК на ВКС. В тях изрично е подчертано, че съгласно чл. 39, ал. 1 НПК компетентен да определи общо наказание за няколко престъпления, за които има влезли в сила присъди, постановени от различни съдилища, е съдът, който е постановил последната влязла в сила такава - в случая присъда № 609 от 08.06.10 г. по НОХД № 266/10 г. на РС -[населено място]. Изтъкнато е, че тази подсъдност има приоритет дори пред родовата подсъдност, уредена в чл. 38 НПК и не зависи от това кой съд е постановил присъдата за най-тежкото престъпление, нито каква е била родовата подсъдност. Подчертана е императивната сила на чл. 39, ал. 1 НПК, която не може да бъде преодоляна по усмотрение на съда. Тълкувателното решение на ОСНК е задължително. В този смисъл искането на главния прокурор е основателно и следва да бъде уважено. Не така стои въпросът за типа затворническо общежитие и първоначално определения режим за изтърпяване на общото наказание в размер на четири месеца лишаване от свобода по втората съвкупност. Видно от мотивите към определение № 683 от 13.06.10 г. по НЧД № 834/10 г., Ямболският районен съд е бил наясно, че с оглед наложеното общо наказание по първата съвкупност и разпоредбите на чл. 60, ал. 1 и чл. 61, т. 2 ЗИНЗС и по втората съвкупност следва изтърпяване на общото наказание в затворническо общежитие от закрит тип при първоначален строг режим. Явно, обаче, е приел, че въпросът е решен с влязлото в сила определение № 41 от 15.10.09 г. по ВНЧД № 195/09 г. на Бургаския апелативен съд и не може да бъде пререшаван по реда на чл. 306, ал. 1, т. 2 НПК. По този начин е нарушил закона. Предмет на НЧД № 834/10 г. по описа на РС -гр. Ямбол е цялостното групиране на престъпната деятелност на Д. с очертаването на отделни съвкупности и налагането на общи наказания по тях. При това съдът е бил изцяло в правомощията си да реши и въпроса за типа затворническо общежитие и първоначалния режим за изтърпяване на общото наказание от четири месеца лишаване от свобода, така както е могъл да приложи и разпоредбата на чл. 24 НК за отделните съвкупности или реши въпросите по чл. 306, ал. 1, т. 3 НПК. От друга страна, с оглед съдебното му минало, Д. попада извън хипотезата на чл. 59, ал. 1 ЗИНЗС, налагащо приложението на чл. 60, ал. 1 и чл. 61, т. 2 ЗИНЗС. Горното определение е било обект на проверка от въззивната инстанция само по жалба на Д.. Не е протестирано от прокурора. Потвърдено е от Ямболския окръжен съд, който не е могъл да отежни положението на жалбоподателя без съответен протест. Корекция може да стане само по пътя на възобновяването по реда на глава ХХХIII НПК със съответно искане относно незаконосъобразната част на определението по НЧД № 834/10 г. на РС - Ямбол, каквото е направено от главния прокурор. Доколкото се касае до незаконосъобразно приложение на ЗИНЗС, атакувано от главния прокурор с настоящото искане и основателност на последното за възобновяването на ВНОХД № 383/10 г. по описа на ОС -гр. Ямбол с отмяна на постановеното по него решение в отменителната и потвърдителната му части, визираният порок по втората съвкупност може да бъде отстранен от въззивната инстанция при ново разглеждане на делото по аргумент на чл. 426, вр. чл. 355, ал. 2 НПК. Т. е. искането на главния прокурор ще изиграе ролята на своеобразен протест, който във връзка със задължителните указания на ВКС по приложението на закона по силата на чл. 426, вр. чл. 355, ал. 2 НПК, може да доведе до отежняване положението на осъдения по отношение на типа затворническо общежитие и първоначалния режим за изтърпяване на общото наказание лишаване от свобода по сформираната втора съвкупност и без да е бил подаден съответен въззивен протест. При тези съображения и на осн. чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение,