Решение № 1595 от 1.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15256/2011 г.

Решение № 1595 от 1.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15256/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП /, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по три жалби, първата- от кмета на община Варна, втората - от акционерно дружество СВЕКО ЕНЕРГОПРОЕКТ" АД със седалище гр. София, чрез представителя - изпълнителния директор Димитър Попов и третата- от "ХИДРОПЛАСТ ВАРНА"- гражданско дружество по ЗЗД, със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Ангел Дерменджиев, със съдружници: "Пътстрой - Варна" ЕООД, гр. Варна и "Пластпайп" ООД, гр. София, всички- срещу Решение № 1551 от 10.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка КЗК-1149/1159/2011 г. С него, по жалби на "ДЕКУМАНУС" ООД и на "СВЕКО ЕНЕРГОПРОЕКТ" АД, гр. София е отменено Решение № 3381/17.09.2011 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработване на предпроектни проучвания, идейни проекти, инженерно- геоложки проучвания и технически проекти на ВиК инфраструктура на 16 обекта на територията на Община Варна и изработване на план за управление на водите на община Варна по 5 обособени позиции, като процедурата е върната за ново разглеждане и оценка на офертите съобразно указанията в решението. Жалбата на първия жалбоподател е срещу цялото решение на КЗК, тази на втория - в частта, с която отстраняването на "ДЕКУМАНУС" ООД е прието за незаконосъобразно, а тази на третия - в частта, с която е прието, че той следва да бъде отстранен от процедурата С трите жалби са релевирани доводи за неправилност на решението-в първата-изцяло, останалите две - в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост. Първият жалбоподател намира за незаконосъобразна преценката на КЗК, че "Декуманус" ООД е било отстранено от процедурата по петте обособени позиции на твърде формално основание от конкурсната комисия, респективно от възложителя в крайният му акт, тъй като офертата на този участник се състои само от 1 голям плик с надпис на предмета на поръчката, в който са поставени 1 плик № 1, 5 плика № 2 и 5 плика № 3, т. е. не било изпълнено изискването на възложителя в раздел III, чл. 16 "Документация за участие"и на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. На второ място счита за незаконосъобразна преценката на КЗК, че банковата гаранция само на един от участниците в обединението обезпечава само този участник, а не обединението като участник в процедурата, с доводи, че щом в договорите за създаване на сдруженията водещите съдружници са вписани като наредители в гаранциите заучастие, това задължавало и обединението, учредено по ЗЗД. Намира, че противно на приетото от КЗК, представените от ВОДСТРОЙ КОНСУЛТ", гр. Варна и ДЗЗД "ХИДРОПЛАСТ ВАРНА", гр. Варна гаранции за участие не опорочават участието на тези две обединения в процедурата и в хипотезата на чл. 61 от ЗОПне препятстват удовлетворяване на евентуална негова претенция . Вторият жалбоподател развива идентични на доводите в първата част на първата жалба, а третият релевира идентични на доводите във втората й част. Цитират практика на ВАС. Всички жалбоподатели правят искане за отмяна на решението. Вторият иска и присъждане на разноски, представя писмена защита. В о. с. з. на ВАС чрез адв. Андреев поддържа жалбата и оспорва частично останалите две. Другите двама не изпращат представител и не вземат становище по жалбите. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - "ДЕКУМАНУС" ООД също. Заинтересованата страна: "Весела" ООД, участник в Консорциум "Водострой консулт", представлявана лично от управителя Тихомир Костадинов Димитров и представено по делото писмено становище излага доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли то да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за защита пред ВАС. Другият участник в същия консорциум- "Водконсулт" ООД не изпраща представител не взема становище по жалбите. Останалите заинтересовани страни: "Водоканалпроект-Металпроект Инженеринг"АД и "Бенчмарк Груп" АД -участници в ДЗЗД "Водоканалпроект Бенчмарк" - също не изпращат представител и не вземат становище по жалбите. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни . Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по жалби на "ДЕКУМАНУС" ООД и на "СВЕКО ЕНЕРГОПРОЕКТ" АД, гр. София, двете- срещу Решение № 3381/17.09.2011 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като първият оспорил своето отстраняване от процедурата по всички обособени позиции, а вторият- в частта за класирането за обособени позиции № 1, 4 и 5 и избор на изпълнител по тях . КЗК приела жалбата на "ДЕКУМАНУС" ООД за изцяло основателна, а тази на "СВЕКО ЕНЕРГОПРОЕКТ" АД -за основателна в частта за класирането за обособени позиции № 1 и 4,съответно-за неоснователна в частта по позиция № 5. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата, открита по вид и по реда на ЗОП, е открита с Решение 0776/25.02.2011 г. на възложителя и с него са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение относимите за случая обстоятелства установила, чер в Раздел III. 1.1 " Изискуеми депозити и гаранции" от обявлението, възложителят посочил като условие към участниците, на основание чл. 59, ал. 2 от ЗОП, да внесат гаранция за участие, определена като абсолютна сума по отделните обособени позиции, по приложен образец № 38 на банкова гаранция за участие. Освен това в чл. 16 раздел III "Общи условия по откритата процедура", възложителят посочил, че всяка оферта задължително съдържа 3 плика: плик № 1,"Документи за подбор", Плик № 2 "Техническо предложение за изпълнение напоръчката", ако се подават оферти за повече от една позиция следва да се поставятотделни пликове с надпис "Техническо предложение за изпълнение напоръчката" за съответната позиция, както и Плик № 3 "Предлагана цена", ако се подават оферти за повече от една позиция следва да се поставят отделни пликове с надпис "Предлагана цена" за съответната позиция. Посочил, че трите плика следва да се поставят в един общ плик, с посочени съответно наименование, адрес, пощенски код, телефон, факс и ел. адрес. Възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, като работата на тази комисия е отразена в приложени по преписката протоколи . Видно от първия/ от 12.04.2011 г./, при отваряне на офертата на "Декуманус" ООД комисията установила наличието на 11 плика, от които 1 плик № 1 "Документи за подбор", 5 плика № 2 Техническопредложение за изпълнение на поръчката" за съответните позиции и 5 плика № 3"Предлагана цена" за съответните пет обособени позиции, поради което приела, че те не отговарят на чл. 16 от документацията за участие, а именно всяка оферта да съдържа 3 плика. Поради липсата на три отделни запечатани плика приела нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП и на чл. 16 от документацията за участие и на това основание предложила на възложителя да отстрани от процедурата "Декуманус" ООД по обособени позиции № 1-5, на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП.. Възложителят възприел предложението и с оспореното решение отстранил посоченото дружество от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съответно класирал и определил изпълнител на обществената поръчка по всяка позиция, както следва: по позиция № 1 -Консорциум "Водстрой консулт"- гр. Варна, по позиция № 2 -"СВЕКО ЕНЕРГОПРОЕКТ"АД, гр. София, по позиция № 3 - ДЗЗД "Хидропласт Варна" - гр. Варна, по позиция № 4 - ДЗЗД "Хидропласт Варна" - гр. Варна, по позиция № 5-"Водоканалпроект Бенчмарк", гр. София. По жалбата на "Декуманус" ООД КЗК извела извод, че по всички обособени позиции това дружество е незаконосъобразно отстранено от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като офертата на този жалбоподател действително не е окомплектована съобразно буквалните изисквания на възложителя, но приела, че само формално не е спазено условието пликове № 2 и № 3 да са в самостоятелен плик № 1,от където обосновала извод, че при тази окомплектовка, а именно при наличие на отделни пет броя плик № 2 и пет броя плик № 3 в случая не се нарушава тайната на офертата нито по отношение на представеното техническо предложение за изпълнение на поръчката по отделните позиции, нито по отношение на ценовото предложение за всяка позиция. Преценила че с липсата на общи пликове № 2 и № 3 /съдържащи отделните запечатания пликове по обособени позиции/, формално не е изпълнено изискването в чл. 57, ал. 2 от ЗОП, но то е несъществено нарушение, което не рефлектира до степен да опорочи процедурата. Обосновала извод, че на твърде формално основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП възложителят отстранил "Декуманус" ООД от процедурата и по петте обособени позиции в крайният си акт, поради което отменила оспореното пред нея решение в тази част. За да обоснове изводите си по жалбата на "СВЕКО ЕНЕРГОПРОЕКТ" АД в частта на класирането по оспорените обособени позиции№ 1, № 4 и № 5, в които този жалбоподател е класиран съответно на трето, второ и на девето място, КЗК осъществила преглед на представените в офертите на класирания на първо място по обособена позиция № 1 консорциум "Водстрой консулт" - гр. Варна, и на класирания на първо място по обособена позиция № 4- ДЗЗД "Хидропласт Варна" - гр. Варна банкови гаранции за участие и установила, че по първата е приложено платежно нареждане за гаранция за участие от "ЦКБ банк" АД с наредител - "Весела" ООД, водещ съдружник в консорциума, а по втората е представена банкова гаранция за участие от "Търговска банка"АД с наредител-"Пътстрой- Варна" ЕООД, един от съдружниците в обединението. Установеното от нея по позиция № 5 е извън предмета на настоящия спор. В относимата за случая част на решението тя приела, че двамата участници в процедурата, а именно консорциум "Водстрой консулт" - гр. Варна и ДЗЗД "Хидропласт Варна" - гр. Варна са представили гаранции за участие, несъобразени с чл. 59, ал. 1 от ЗОП, тъй като издадените от съответните банки са с наредител - съдружник в горепосочените обединения, без да са гаранции, издадени в полза на участника в процесната обществена поръчка. Тъй като представените от тях гаранции за участие са издадени в нарушение на посочената разпоредба във връзка с чл. 61, ал. 1 от ЗОП, и с аргументи, изведени от дефиницията на § 1, т. 33 от допълнителните разпоредби на ЗОП и от по-новата практика на ВАС, КЗК обосновала извод, че тези две дружества са били незаконосъобразно класирани по обособени позиции № 1 и № 4 от възложителя, вместо на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП офертите им да бъдат отстранени на етап разглеждане на документи за подбор . По тези съображения преценила жалбата на "СВЕКО ЕНЕРГОПРОЕКТ" АД като частично основателна-в частта за класирането по обособени позиции № 1 и № 4,и предвид изводите относно първата жалба, с която е била сезирана, отменила изцяло решението на възложителя. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По първата и втората жалби: Неоснователни са възраженията в жалбата на кмета на община Варна и на "СВЕКО ЕНЕРГОПРОЕКТ"АД, че "Декуманус" ООД е било законосъобразно отстранено от процедурата по петте обособени позиции, респ. че изводите на КЗК, че това е осъществено на твърде формално основание на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП от помощната комисия, респективно от възложителя в крайният му акт са незаконосъобразни. Верно е, че офертата на този участник се състои от един голям плик с надпис на предмета на поръчката, в който са поставени един плик № 1, пет плика № 2 и пет плика № 3,както е верно и че стриктно не е изпълнено изискването на възложителя, посочено в чл. 16 на раздел III от документацията за участие тези пликове съответно да са в общ плик № 2 и плик № 3, т. е. действително офертата не е окомплектована съобразно буквалните изисквания на възложителя. Това обаче не обуславя извод за нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, тъй като този участник е поставил поотделно в запечатани пликове № 2 и № 3 техническото си предложение за петте обособени позиции и ценовото си предложение за всяка обособена позиция, като самите пликове имат обозначение на съдържание, участник и позиция, за която се отнасят. Предвид горното е обоснован изводът на КЗК, че в случая начинът на комплектоване на офертата, макар и в този вид, не създава пречки на помощния орган да изпълни задълженията си по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, както и че не е нарушена тайната на офертата на този участник както по отношение на представеното техническо предложение по отделните позиции, така и по отношение на ценовото предложение за всяка позиция. При този анализ е обоснован и следващият извод на КЗК, че "Декуманус" ООД е било незаконосъобразно отстранено от процедурата по петте обособени позиции, респ. че е налице основанието да бъде отменено решението на възложителя. Твърденията на първия и втория жалбоподател за противното не намират опора в чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, вр. с чл. 57, ал. 2 от същия закон. Впрочем новелата на чл. 57, ал. 3 ЗОП/ в сила от 26.02.2012 г.) макар и все още неприложимо право, е в този смисъл. По първата и третата жалби: Неоснователни са възраженията в жалбата на кмета на община Варна - за незаконосъобразност на преценката на КЗК досежно банковите гаранции на "ВОДСТРОЙ КОНСУЛТ", гр. Варна и на"ХИДРОПЛАСТ ВАРНА" и в жалбата на ДЗЗД "ХИДРОПЛАСТ ВАРНА", гр. Варна за представената от това дружество банкова гаранция. Твърденията в тези две жалби не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. Смисълът на представяне на банкова гаранция е възможността за обезпечаване на възложителя при настъпване на определени обстоятелства, предвидени с разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от ЗОП, като в тази норма изрично са посочени действия на участника, а не на негов съдружник. По арг. от чл. 9 ЗОП, участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. С оглед легалната дефиниция на "Участник", дадена в разпоредбата на § 1, т. 33 от допълнителните разпоредби на ЗОП, това е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта. По тези съображения, противно на твърдяното в двете жалби, банковата гаранция само на един от участниците в обединението обезпечава само този участник, а не самото обединение като участник в процедурата. Доводите, изведени от съдържанието на договорите за създаване на сдруженията, включително представения с жалбата на "ХИДРОПЛАСТ ВАРНА/л. 28 от делото/не могат да обосноват твърдението в жалбите, че щом един от съдружниците, в единия случай водещ, е вписан като наредител в гаранциите за участие, това задължавало и обединението. Този извод се налага от факта, че представените от двете дружества документи за гаранция за участие в процедурата/ л. 46-49 от папка 1.6 от приложенията/ не са издадени на името на участниците - обединения, които даже не са посочени, а на името на един от съдружниците в тях, което противоречи на разпоредбата чл. 56, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 59, ал. 1 от ЗОП съгласно която всеки участник в процедура следва да представи документ, удостоверяващ наличие на гаранция за участие. Поради това изводите на КЗК и в тази насока са обосновани и правилни. В този смисъл са и Решение № 14408/26.11.2010 г. по адм. дело № 13781/2010 г., и Решение № 13241/08.11.2010 г. по адм. Д № 3695/2010 г., двете-на IV отд. на ВАС. По тези съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията в трите жалби за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства по провеждане на процедурата на процесната обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбите, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК направеното искане от процесуалния представител на втория оспорващ и това на заинтересованата страна: "Весела" ООД са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение