Решение № 12899 от 12.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6805/2011 г.

Решение № 12899 от 12.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6805/2011 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Българска телекомуникационна компания" /БТК/ АД, гр. София, срещу решение № 4338/28.03.2011 г. по адм. дело № 4653/2010 г. на тричленен състав на седмо отделение на Върховния административен съд, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 254/11.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - противоречащо на материалния закон и произнесено в противоречие с процесуалния закон, иска отмяната му. Ответникът по касационна жалба - КЗК, не взима становище. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез процесуален представител, иска оставяне на решението в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, петчленен състав на първа колегия, като взе предвид допустимостта и основателността на касационната жалба по наведените в нея касационни основания, съобразно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е приел за установено, че с обжалваното пред него решение на КЗК законосъобразно е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Мобилтел" ЕАД за плановете Комфорт 250 и Комфорт 500. Този си извод тричленният състав на ВАС е мотивирал с установената от КЗК фактическа обстановка, която е посочил, че възприема - а именно "БТК" АД, по чието искане е започнало производството, и "Мобилтел" ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващи стопанска дейност и в частност - осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и по стандарт UMTS с национално покритие и по предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Двете предприятия се намират в конкурентни отношения. Услугите по двата спорни абонаментни плана на "Мобилтел" ЕАД не се предлагат на цени, по-ниски от разходите, както твърди "БТК" АД. Разходите за реално ползваните "безплатни" минути към фиксирани мрежи, използвани от един абонат, се покриват от абонаментните такси на процесните планове. Услугата не е предлага продължителен период от време - периодът на предлагане на двата тарифни плана е от 8.10.2009 г. до 17.01.2010 г. или малко повече от три месеца. Този период, с оглед характера на предлаганата услуга, високата степен на насищане на пазара на мобилни услуги /130 % към 2007 г./ не може да обоснове продължителност по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и промяна на потребителското търсене и с оглед на това не може да се третира като недобросъвестно пазарно поведение. Няма и значителност на количеството предлагана услуга при сравнението с абсолютния брой потребители и относителен дял на услугата спрямо абонатите на "Мобилтел" АД. Близо две трети от новите потребители на тези планове са били вече абонати на "Мобилтел" АД. Липсва и специалната законова цел по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК - нелоялно привличане на клиенти. Така постановеното решение е правилно - установените факти се подкрепят от представените в производството пред КЗК писмени доказателства, изхождащи от "Мобилтел" АД и представляващи търговска тайна. Настоящият съдебен състав споделя становището на първоинстанционния съд, че при преценка продължителността на периода на продажба на услугата по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК следва да се има предвид периода, в който е било възможно закупуването й - тоест да станеш клиент на процесния абонаментен план, тъй като именно този период е от значение за разпределението на клиентите между конкурентите. Същият е определен правилно и предвид спецификите на пазара на мобилни услуги правилно е преценен като непродължителен. Липсват доказателства за продажби под себестойност, и тъй като в тежест на "БТК" АД е било да докаже подобен твърдян от нея факт, същата законосъобразно е понесла последиците от недоказване на твърдените от нея факти. Напротив доказателства, представляващи търговска тайна, сочат че реално направените разходи се покриват от заплатените от клиентите суми. В тежест на касатора е било и да докаже и другите си твърдения - а именно за друго насищане на пазара, различно от приетото от от съда и наличие на специалната цел по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, каквито доказателства същият не е ангажиран. При така установените факти материалният закон е приложен правилно, като правилно са посочени липсващи елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Предвид изложеното решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия