Решение № 8824 от 16.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5189/2024 г.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по две касационни жалби съответно подадени от директора на Северозападно държавно предприятие ДП гр. Враца, чрез юрисконсулт Брайков и Екосол България АД, чрез процесуален представител адв. Маркова срещу решение 382/11.04.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-109/2024 г., с което е отменено решение D30532330 от 29.01.2024 г. на директора на Северозападно държавно предприятие ДП за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка чрез закупуване на един брой нов неупотребяван верижен багер за нуждите на СЗДП ДП и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническото предложение на НКМ България ЕООД с изискванията на възложителя съобразно дадените от КЗК указания. И в двете касационни жалби са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на административно-процесуалните правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационните жалбоподатели заявяват искане за отмяна на обжалваното решение и претендират присъждане на разноски. От страна на Екосол България АД е представен списък с разноски. Ответникът по касационните жалби "НКМ България ЕООД, чрез процесуален представител адв. Динева в съдебно заседание и в писмено становище излага доводи за неоснователност на касационните жалби. Заявява искане за присъждане на разноски за производството и прави възражение за прекомерност на претендирания от Екосол България АД адвокатски хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав като съобрази, че касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страни, за които решението е неблагоприятно, поради което са допустими. Разгледани по същество са основателни поради следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по повод подадена от "НКМ България ЕООД жалба срещу Решение D30532330 от 29.01.2024 г. (Решение РД 21 - 3 от 29.01.2024 г.) на директора на Северозападно държавно предприятие ДП за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка чрез закупуване на един брой нов неупотребяван верижен багер за нуждите на СЗДП ДП. С това решение оспорващото дружество "НКМ България ЕООД е отстранен участник на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С обжалваното решение е отменен оспореният акт на възложителя. Пред КЗК отстраненият участник излага две групи твърдения, първата е относно незаконосъобразното му отстраняване от процедурата и втората относно несъответствия в техническото предложение на класирания на първо място участник. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност КЗК приема за основателни оплакванията на жалбоподателя, че неправилно е бил отстранен от процедурата, тъй като техническите параметри на предложеният от него верижен багер Takeuchi ТВ 2150 R отговарят на изискванията на възложителя. Втората група оплаквания КЗК приема за неоснователни. Според КЗК, неправилно помощната комисия на възложителя е направила справка в официалния сайт на производителя на верижен багер Takeuchi, вместо да разгледа и приеме за достоверно предложението на участника "НКМ България ЕООД, в обжалваното решение КЗК посочва, че от доклада на комисията на възложителя не става ясно как е достигнала до извод за несъответствия с изискването на възложителя относно минималния дебит на хидравличната система, силата на откъсване на кофата, силата на откъсване на рамото, както и относно обема на кофата. Крайният извод на КЗК е, че не са налице несъответствия по посочените параметри, а оттам и че техническото предложение на участника "НКМ България ЕООД видно от предложената брошура напълно съответства на изискванията на възложителя, поради което неправилно е бил отстранен от участие в процедурата по обществената поръчка. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са необосновани. За да стигне до правен извод за съответствие на техническото предложение на участника "НКМ България ЕООД с изискванията на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е извършила анализ на представените от този участник доказателства. Приела, е че съгласно данните от представена брошура и данните от интернет сайта на производителя предложения от отстранения участник багер TAKEUCHI ТВ2105R отговаря на техническите изисквания на възложителя, в това число параметрите относно дебит и оперативно налягане на хидравлична система и тези относно сила на откъсване на кофата и сила на откъсване на рамото. Като краен резултат КЗК е отменил решението на възложителя за определяне на изпълнител за незаконосъобразно. Решението е неправилно. В производствата по възлагане на обществени поръчки се цели точност и яснота относно предложенията на участниците в процедурата, предвид това, законодателят е предвидил правната възможност възложителят да се позове на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Съгласно текста на последната, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни. Основавайки са на посочената разпоредба комисията на възложителя е извършила проверка на данните посочени в техническото предложение на участника "НКМ България ЕООД в официалния сайт на производителя на машини TAKEUCHI - https://www.takeuchiglobal.com7. След извършената справка от страна на комисията на възложителя са установени несъответствия между посочените данни в предложението за изпълнение на поръчката, подадено от НКМ България" ЕООД и данните в сайта на производителя. Настоящия съдебен състав след запознаване с данните по делото в това число техническото предложение на НКМ България" ЕООД и приложената съгласно изискванията на възложителя брошура и данните от официалния сайт на производителя касаещи предложения модел багер TAKEUCHI ТВ2105R, прие следното: Съгласно техническата спецификация, утвърдена от възложителя, дебитът на хидравличната система следва да е минимум 240 литра/мин., а оперативното налягане следва да е минимум 340 bar. Видно от наличната на официалния сайт на производителя брошура за модел TB2150R, опциите на предлагания от участника багер са две: Със стандартна хидравлика - 186,8 l/min на 343 bar, която не отговаря на минималното изискване за дебит на хидравличната система /мин. дебит от 240 l/min/. Това е така, защото при тази опция, багерът разполага с четири помпи, първите две сдвоени и с общ дебит P1 и P2 - 112 l/min, трета P3 с дебит 20 l/min и P4 с дебит -54,8 l/min. Втората опция е с усилена хидравлика /high flow/ - 224 l/min на 275 bar, която също не отговаря и на минималното изискване за дебит на хидравличната система и на минималното изискване за оперативно налягане, тъй като при нея оперативното налягане е 275 bar при минимално изискване от 340 bar. При тези данни, неправилен се явява извода на КЗК, че неправилно комисията на възложителя е установила, че са налице две опции относно хидравликата на предлагания модел багер, това обстоятелство не е необходимо да се доказва данните от официалния сайт на производителя за модел TB2150R, където в табличен вид са показани опциите за видовете хидравлични системи. Също така в него са посочени отново две опции относно стрелата на багера, а именно с единична /mono boom/ и двойно съставна стрела /2- piece boom/, като съгласно техническата спецификация предложението на участниците следва да е с двойно съставна стрела. В случая не се спори, че предложеният модел багер от НКМ България" ЕООД е с двойна стрела, а относно параметрите : сила на откъсване на кофата /maximum bucket breakout force/ и сила на откъсване на рамото /maximum arm digging force/. поставеното от възложителя изискване в техническата спецификация относно сила на откъсване на кофата е минимум 90 kN, сила на откъсване на рамото минимум 60 kN. В случая, видно от данните в сайта на производителя не са налице данни по отношение на тези параметри за багер с двойно съставна стрела. Посочените от отстранения участник НКМ България" ЕООД стойности, действително покриват изискванията на възложителя, но същите се отнасят за багер с единична стрела, а не двойно съставна, каквото е условието в процедурата, предвид това неправилно са приети от КЗК като отговарящи на изискването като не е отчетено различието в окомплектовката на багера с вида на стрелата. Водени от горното и противно на изводите на КЗК се налага извода, че правилно комисията на възложителя е отстранила участника на основание чл. 107, т. 2 б. а ЗОП. В случая е достатъчно да е налице дори едно основание за отстраняване за да бъде законосъобразно отстраняването на участник в процедурата. За пълнота на изложението, следва да бъде посочено, че в останалата си част решението на КЗК е правилно. Твърденията на отстраненото дружество, че предложението на участника, класиран на първо място Екосол България АД, не съответстват на изискванията на възложителя не отговарят на обективната истина, поради следното: в жалбата пред КЗК, НКМ България" ЕООД твърди, че Екосол България АД незаконосъобразно е класирано на първо място, тъй като в на сайта на производителя на предлагания багер не се съдържа информация за наличие на Видимост на 360 градуса на оператора на машината, Линия за ротация; както и доказателство за наличие на акумулатор без обслужване. Класирания на първо място участник Екосол България АД е предложил модел багер HMK145LCSR с производител HIDROMEK. Правилно е посоченото от КЗК, че след извършена проверка и съпоставка на приложената от участника брошура от производителя на предлагания верижен багер и на данните от сайта на производителя https://www.hidromek.com.tr е установено съответствие с изискванията на възложителя в това число и с твърдените несъответствия, поради което оплакванията на отстранения участник правилно са отхвърлени като неоснователни. С оглед на изложените доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на техническата оферта на отстранения участник с изискванията на възложителя са необосновани. От извършената проверка на официалния сайт на производителя на машини TAKEUCHI по безспорен начин се установява, че предложената техника модел TB2150R не отговаря на параметрите на възложителя касаещи дебит на хидравлична система, оперативно налягане, сила на откъсване на рамото и сила на откъсване на кофата. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което оспорването от дружеството НКМ България" ЕООД следва да бъде отхвърлено като неоснователно. При този изход на спора ответникът дължи на касационните жалбоподатели разноски за производството. Процесуалният представител на възложителя е поискал присъждане на разноски извършени пред КЗК и ВАС, поради което НКМ България" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на Северозападно държавно предприятие ДП сума в размер на 850 лв. представляващи държавна такса за производството пред ВАС. От страна на Екосол България АД е представен списък с разноски общо в размер на 9980 лв, от които: 850 лв. платена държавна такса за производството пред ВАС и 8280 лв. платено адвокатско възнаграждение по договор за правни услуги от 29.04.2024 г., проформа фактура от 29.04.20204г. и фактура от 30.04.2024г. Във връзка с размера на платения адвокатски хонорар е направено възражение за прекомерност от процесуалния представител на ответника, което настоящият състав прецени като основателно. С оглед фактическата и правна сложност на спора претендирания адвокатски хонорар следва да бъде намален на 2500 лв. като НКМ България" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на Екосол България АД разноски в редуциран размер от 3350 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение