Решение № 11021 от 13.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8345/2011 г.

Решение № 11021 от 13.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8345/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Шенка Павлова Илиева, в качеството й на управител на "Термикс ЕС" ООД, срещу решение № 599 от 13.04.2011 г. по адм. дело № 2079 по описа за 2010 г. на административния съд - Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на търговското дружество срещу ревизионен акт № 900545 от 10.06.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 678 от 3.09.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, както и поради необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретно възражението е насочено към неправилна преценка от страна на съда по повод възражението за нищожност на оспорения ревизионен акт и към необсъждане на събраните доказателства в производството пред него. Иска се отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Представя се писмена защита от адв. Пламен Вълканов и адв. Никола Янков в съдебно заседание от 28.02.2012 г. Претендира се присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив оспорва същата като неоснователна чрез депозирани писмени бележки от юрисконсулт Стойчо Стойчев. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Административния съд - Пловдив е бил сезиран с жалба от търговското дружество срещу ревизионен акт № 900545 от 10.06.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 678 от 3.09.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на дружеството по прилагането на ЗДДС (отм.) и ЗДДС за ревизиран период 1.01.2004 г. - 31.05.2009 г. и на ЗКПО (отм.) за ревизиран период 1.01.2004 г. -31.12.2006 г. С него не му е признато правото на данъчен кредит в размер на 801.10 лв., на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) и е начислена лихва за забава в размер на 1 571.89 лв. Определено е и допълнително задължение за корпоративен данък в размер на 32 700.00 лв. и са начислени лихви за забава в размер на 18 345.89 лв. за отчетната 2005 г., в резултат на увеличаване на финансовия резултат, на основание чл. 23, ал. 2, т. 10 и т. 13 от ЗКПО (отм.). В мотивите на съдебния акт е обсъдена подробно фактическата обстановка по спора, събраните доказателства, включително и съдебно-счетоводна експертиза, обсъдени са възраженията на жалбоподателя и приложените от административния орган правни разпоредби. Направен е извод за законосъобразност на оспорения ревизионен акт. Настоящият съдебен състав намира, че решението е неправилно постановено. По повод първото касационно възражение относно неправилната преценка на съда по възражението за нищожност на ревизионния акт по делото се установява, че въз основа на заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) под № 900352 от 10.07.2009 г. на органа по приходите - Таня Кирчева, началник сектор "Ревизии и проверки-1" (стр. 474 от съдебното досие) е започнало ревизионното производство, считано от 5.08.2009 г. - датата на уведомяване на ревизираното дружество чрез пълномощника Николай Крайнин. Това лице по силата на заповед № 211 от 7.04.2006 г. на директора на ТД на НАП-гр. Пазарджик (стр. 3 от съдебното досие) е определено като орган, който може да издава заповеди за възлагане на ревизии по чл. 112, ал. 1 от ДОПК. В същата ЗВР са посочени като органи, които ще извършат ревизия лицата Недялка Атанасова Ангелова и Роза Миланова Линчева. Със заповед за възлагане на ревизия № 900437 от 28.08.2009 г. (стр. 463 от съдебното досие) е изменена първата заповед, като в нея са вписани като лица, които ще извършват ревизия Галя Димитрова Славчева и Невена Маринова Биргьозова, като е изменен срока за извършването й. Със заповед № 900545 от 4.11.2009 г. (стр. 458 от съдебното досие) е изменена последната ЗВР, като с нея са посочени като органи, които ще извършват ревизията Галя Димитрова Славчева и Невена Маринова Биргьозова и е посочен срокът, в който тя следва да приключи до 5.12.2009 г. Със заповед № К 900545 от 19.12.2009 г. на органа по приходите Красимир Йорданов Мирчев, началник сектор "Ревизии и проверки-2" (стр. 193 от съдебното досие) е определен като компетентен орган да издаде ревизионния акт Галя Димитрова Славчева. В самия ревизионен акт № 900545 от 10.06.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив (стр. 22 от съдебното досие) е посочено, че той се издава от Невена Маринова Биргьозова, в качеството й на орган по приходите, определен съгласно заповед за определяне на компетентен орган № К 900545 от 19.05.2010 г. Това лице в посоченото й качество на орган по приходите е подписало издадения ревизионен акт. По отношение на това лице няма издадена заповед за определяне на компетентен орган, на основание чл. 119, ал. 2 от ДОПК доколкото в административната преписка е приложена само заповед заповед № К 900545 от 19.12.2009 г. на органа по приходите Красимир Йорданов Мирчев, началник сектор "Ревизии и проверки-2". В първото проведено заседание от 2.11.2010 г. след докладване на жалбата, съдът е докладвал и административната преписка, като процесуалният представител на приходната администрация е направил искане същата да бъде приета по делото. С определение, постановено в същото заседание, съдът е приел административната преписка, като е дал указания на същия този процесуален представител да представи "заверен препис от заповед за компетентен орган". В изпълнение на тези указания е представена заповед № 2085 от 27.07.2010 г. на изпълнителния директор на НАП относно разрешаване ползването на платен годишен отпуск на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Васко Апостолов, както и заповед № ЗЦУ/100/20.01.2010 г. на изпълнителния директор на НАП, с която се определя Георги Арнаудов, в качеството му на зам. директор на дирекцията, да замества титуляра при неговото отсъствие, като законоустановен отпуск, командировка и др. Други доказателства не са представени. Първоинстанционният съд е изложил извод, че ревизионният акт не е нищожен. Съображенията му са с оглед така изложената по-горе фактическа страна по спора и преценка, че има издавани заповеди за възлагане на ревизия и за тяхното изменения, с оглед на срока и участващите в ревизията органи по приходите, за което ревизираният субект е уведомяван редовно. При това според него ревизията е приключила в рамките на четиримесечния срок, като в срока по чл. 117, ал. 1 от ДОПК е издаден и ревизионният доклад № 900 545 от 19.12.2009 г. Същият е надлежно връчен на пълномощника на търговското дружество на 13.05.2010 г. Налице е и заповед за определяне на компетентен орган, а именно заповед № К 900545 от 19.12.2009 г. на органа по приходите Красимир Йорданов Мирчев, началник сектор "Ревизии и проверки-2", с който е определен като компетентен орган да издаде ревизионния акт Галя Димитрова Славчева. Първоинстанционният съд не е отчел обстоятелството, че актът е издаден от Невена Маринова Биргьозова, която е участвала в ревизионния екип, съгласно ЗВР № 900437 от 28.08.2009 г. и ЗВР № 900545 от 4.11.2009 г., но за нея видно от административната преписка няма заповед по чл. 119, ал. 2 от ДОПК, независимо записаното в РА, а именно, че тя е определена за компетентен орган да издаде акта, съгласно заповед № 900545 от 4.11.2009 г. За точност следва да се отбележи, че в разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК няма изрична забрана актът да бъде издаден от лице, което е участвало в ревизиращия екип, в какъвто смисъл е и съдебната практика, което следва да се посочи, поради касационен довод в този смисъл. Няма пречка да бъде издадена и последваща заповед за определяне на компетентен орган да издаде ревизионния акт при спазване на изискванията на чл. 119 от ДОПК, ако обстоятелствата налагат това и дали тази заповед би била валиден акт се преценява в конкретния правен спор. Не може да бъде споделен аргумента на касатора, че такова определяне на компетентния орган да издаде акта е станало извън срока по чл. 119, ал. 3 от ДОПК, доколкото последният не е преклузивен, а инструктивен и от това да се извежда аргумент за нищожност на акта. Тук би могъл да се обсъжда единствено въпросът за спазване принципа на добросъвестност от страна на участниците в производството, но при отчитане на ненакърненото право на защита на конкретния ревизиран субект. По повод възражението за нищожност на решението на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив следва да се има предвид, че същото е направено едва в писмената защита пред касационната инстанция, депозирана в открито съдебно заседание, като предметът на спора пред касационната инстанция се очертава от касационната жалба. Обсъждането на това възражение се явява недопустимо по тези съображения и представлява нарушаване на принципа за равенството на страните в процеса. Доколкото съдът следи служебно за нищожността на ревизионния акт и доколкото първоинстанционният съд е направил преценка затова, и поради депозирани доказателства от процесуалния представител на приходната администрация в тази насока, произнасяне сега не се дължи. Това е така, понеже съдът е приел, че ревизионният акт е действителен и потвърдителното решение е законосъобразно. От друга страна, с оглед на изложеното следва да се приеме, че оспореният ревизионен акт е нищожен понеже не е издаден от компетентен орган, определен по правилата на чл. 119 от ДОПК, а потвърдителното решение поради това се явява незаконосъобразно, като съдът е проявил процесуална активност и е изискал доказателства в тази насока, видно от протокола от съдебно заседание от 2.11.2010 г., а именно за представяне на доказателства относно лицето издало ревизионния акт. Въпреки това съдът не е бил достатъчно прецизен при формиране на изводите си в тази част, поради което решението се явява неправилно. По изложените съображения не следва да се обсъжда другото касационно възражение относно необсъждане от страна на първоинстанционния съд на събраните пред него доказателства. Обжалваното решение следва да се отмени и понеже спорът е изяснен от фактическа страна се постанови решение по съществото му. При този изход от делото на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 2 075.00 лв., представляващи такива за адвокатско възнаграждение за първата инстанция, за държавни такси и вещо лице, на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК. В касационното производство няма доказателства за платени адвокатски възнаграждения, въпреки участието на адв. Пламен Вълканов и адв. Никола Янков. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение