Решение № 3175 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15239/2010 г.

Решение № 3175 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15239/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Биндер" АД, гр. Сливен, представлявано от изпълнителния директор Михаил Зафиров, като участник в "Строителство и поддържане на пътища" ДЗЗД и "Пътно поддържане Сливен" ЕООД, гр. Сливен, представлявано от управител Господин Господинов, като участник в "Строителство и поддържане на пътища" ДЗЗД. Жалбата е подадена против решение № 1372 от 02.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 859/2010 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощени адв. Гроздев и юрк. Янев, се релевират отменителни основания - съществени нарушения в работата на назначената от възложителя комисия, които са се отразили на законосъобразността на оспореното решение на възложителя. Според жалбоподателите класираният на първо място участник в процедурата е следвало да бъде отстранен и молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК, като претендират заплащане на направените по делото разноски. Ответникът - КЗК - редовно призована, не изпраща представител. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура" /АПИ/ оспорва жалбата чрез упълномощен юрк. Витанов, който в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна, тъй като изискванията на т. 6.1.5. от одобрената документация се доказват с декларация. Заинтересованите страни - "Автомагистрали" ЕАД, СД "Берко-90-Берковски и сие" и "АСФА" ООД, като участници в Сдружение "Ам-Берко-Асфа" оспорват жалбата чрез упълномощен адв. Дякова, която в съдебно заседание и с писмени бележки заявява становище за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК и решението на възложителя като правилни и законосъобразни. СД "Берко-90-Берковски и сие" се представлява и от управителя си инж. Петко Берковски, който изразява мнение за неоснователност на жалбата, защото Сдружение "Ам-Берко-Асфа" е приложил доказателства - договори за наем, списък и декларация, с които са изпълнени всички изисквания на възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "Биндер" АД и "Пътно поддържане Сливен" ЕООД, като участници в "Строителство и поддържане на пътища" ДЗЗД е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1372 от 02.11.2010 г. е оставена без уважение жалбата на "Строителство и поддържане на пътища" ДЗЗД, гр. Сливен срещу решение № 209/13.09.2010 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на 540,500 км. републикански пътища на територията на ОПУ Сливен, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и § 60 от ПРЗ на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52/2010 г.) и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при постановяване на процесното решение на възложителя не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. КЗК е обсъдила всички възражения и оплаквания на жалбоподателя и ги е преценила като неоснователни, защото е приела, че класираният на първо място участник в процедурата Сдружение "Ам-Берко-Асфа" е представил всички изискуеми от възложителя документи и офертата му изцяло съответства на условията, заложени в утвърдената документация относно финансовите и техническите възможности на участниците. От тук е изведено заключение за липса на противоречия с конкурсните изисквания и неоснователност на жалбата. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК, защото то не съответства на събраните по делото доказателства и на нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Това е така, защото КЗК е приела, че при отварянето на офертите и разглеждането на представените документи на заседанието на комисията са присъствали и представители на жалбоподателя "Строителство и поддържане на пътища" ДЗЗД, гр. Сливен, като възражения относно съдържанието на офертата на конкурентния им участник не са правени. Това становище не може да се възприеме, защото както в сега действащата редакция на закона, така и в ЗОП в редакцията му преди обн. в ДВ., бр. 52/2010 г., законодателят е регламентирал обжалване само на решения на възложителя, а не решения или действия на помощния му орган - назначената от него комисия по разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите предложения. Следователно е без правно значение дали представител на жалбоподателя е присъствал на отварянето на офертите и е узнал за несъответствието на предложението на другия участник с обявената документация, защото на оспорване пред КЗК подлежи именно решението на възложителя, което в конкретния случай е предмет на процеса пред органа по преразглеждането и пред съда. В мотивите на обжалваното решение КЗК е счела, че няма доказателства офертата на Сдружение "Ам-Берко- Асфа" да не е отговаряла на изискванията за икономическо и финансово състояние и за техническите възможности и квалификация на участниците, поради което, решението на комисията и на възложителя да допуснат и класират този участник е обосновано и законосъобразно. По отношение възражението на жалбоподателя за съответствието с техническите изисквания КЗК е констатирала, че възложителят е поставил изискване в пунктовете и базите да се създадат условия за отдих и възстановяване на работниците. В хода на процедурата на осн. чл. 68, ал. 7 от ЗОП комисията за провеждане на процедурата е поискала разяснения относно изпълнението на поставеното изискване, и участникът Сдружение "Ам-Берко- Асфа" е дал съответната обосновка и пояснения с писмо вх. № ОП-01-993/02.09.2010 г., което е прието от комисията, в резултат на което е направен извод, че този участник е доказал по надлежния ред че офертата му съответства на поставеното условие. Съдът счита, че Сдружение "Ам-Берко- Асфа" не отговаряло на предварително обявените условия за участие, визирани в т. 6.5.1. от Раздел V от конкурсната документация. В тази точка е заложено, че за изпълнение на дейностите по поддържане се изискват 9 опорни пункта и/или бази с изисквания за открита и закрита площ за съхранение на инертни материали с възможност за дежурства и престой на техниката, участваща в зимното поддържане и за създаване на условия за отдих и възстановяване на работниците. В т. 6.2.5 от горепосочения Раздел V е предвидено, че за доказателство за осигуряване на минималните изисквания по т. 6.5.1. от същия раздел е необходимо участникът да представи списък /съгласно образец Приложение № 11/ на опорните пунктове и бази, придружен с документи, удостоверяващи възможността да ги ползва - документи за собственост, договори за наем, лизинг, предварителни договори и др. Следователно в случая всеки участник е следвало да докаже наличието на две самостоятелни изисквания: 1./ Опорните пунктове в изискуемите населени места да отговарят по характеристиките си за нужните на зимното поддържане - да имат съответната открита площ за съхранение на инертни материали и дежурства на специализираната техника, както и закрита площ за съхранение на сол и други неподходящи за съхранение на открито материали и за подслон на наетите лица за зимното поддържане в съответствие с изискванията на трудовото законодателство. 2./ Опорните пунктове и бази да са предоставени или да има достатъчно доказателства, че ще бъдат предоставени на съответния участник за ползване за целите на зимното поддържане на пътищата от републиканската пътна мрежа. Съдът констатира, че в предложението на Сдружение "Ам-Берко- Асфа" е приложен списък за опорните пунктове и бази по образец, но за четири от тях в с. Бяла, с. Стара река, и в околностите на гр. Нова Загора са приложени договори за наем на открита и закрита площ, без конкретизация на обектите относно квадратурата им и по отношение характеристиките на закритата площ. В случая не е налице индивидуализация относно това има ли годни за обитаване сгради, липсва информация за основанието, на което наемодателите държат имотите и доколко имат правна възможност да ги отдават или преотдават под наем, както и каквито и да е доказателства относно съществуването на имотите - нотариални актове, актуални скици и др. Назначената от възложителя комисия е приела, че единственият неясен за нея въпрос е свързан с наличието на пригодени за обитаване помещения, в които да се предоставят условия за отдих и възстановяване на работниците, поради което по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП е поискала от Сдружение "Ам-Берко- Асфа" да посочи условията за отдих и възстановяване. Според настоящия съдебен състав цитираната норма в случая не е приложима, защото разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП дава право на конкурсната комисия да проверява заявените от участниците данни, като приложното й поле е ограничено с нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП /ДВ, бр. 94 от 2008 г./, според която възможностите на ал. 7 не могат да се използват за попълване на предложенията с документи, които са били изискани от възложителя и не са били представени от участниците. В конкретната хипотеза изискването за представяне на доказателства - прилагане на договори и документи, доказващи съответствие на имотите с изискванията за пригодност за целите на зимното пътно поддържане е регламентирано в Обявлението за обществената поръчка - раздел III, т. 2.3./, т. 2.1./, поради което неспазването на това условие е достатъчно основание за отстраняване на нередовния участник от процедурата. Основателно е възражението на жалбоподателя, развито в жалбата до съда, че е недопустимо да се окомплектова допълнително офертата на някой участник чрез представяне на документи, заместващи предварително изискваните от възложителя доказателства. С оглед на това в нарушение на текста на чл. 68, т. 8 от ЗОП назначената от възложителя комисия е приела писмо вх. № ОП-01-993/02.09.2010 г. на Сдружение "Ам-Берко-Асфа" и е отразила в протокола от заседанието си, че възникналата неяснота е отстранена и не са налице основания за отстраняването на този участник. Освен горепосоченото нарушение, настоящият съдебен състав счита, че е осъществено и друго нарушение, изразяващо се в несъответствие с изискването на т. 29.2.3. от утвърдената документация за участие, а именно: когато участник в процедурата е обединение, офертата и всички придружаващи я документи се подписват от лицето, което представлява обединението, определено в договора за обединение или от лице, упълномощено от всички партньори в обединението с нотариално заверено пълномощно. От текста на Договора за обединение на Сдружение "Ам-Берко- Асфа" се установява по безспорен начин, че представляващият обединението е лицето Петко Берковски. В случая обаче посоченото по- горе писмо вх. № ОП-01-993/02.09.2010 г. е подписано не от това лице, а от друго лице - Галя Тасева. От приетото като писмено доказателство от съда нотариално заверено Пълномощно от 27.08.2010 г. е видно, че Галя Тасева е упълномощена само от лицето Петко Берковски, а не от всички партньори в обединението, както изисква т. 29.2.3. Всеки от тримата участници в обединението - "Автомагистрали" ЕАД, СД "Берко-90-Берковски и сие" и "АСФА" ООД е следвало да упълномощи лицето Галя Тасева да подписва и представя документи, попълващи офертата на обединението, но това в случая не е направено. По изложените съображения следва да се приеме, че офертата на Сдружение "Ам-Берко- Асфа" не е съответствала на императивните изисквания на възложителя, което е основание за отстраняването на този участник от процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е произнесла неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго с отмяна на оспореното решение на възложителя като незаконосъобразно и връщане преписката обратно на възложителя с указание за продължаване на процедурата от момента на преценката на назначената от възложителя комисия за съответствието на постъпилите предложения с изискванията на конкурсната документация и за недопускане до оценяване и класиране на нередовната оферта на Сдружение "Ам-Берко- Асфа". С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК ответникът Агенция "Пътна инфраструктура" следва да заплати на "Биндер" АД направените по делото разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,