Решение № 9543 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6012/2020 г.

Решение № 9543 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6012/2020 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Идънред България" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 137, ет. 3, чрез юрк. Габровска, срещу Решение № 383 от 21.05.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-200/2020 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде уважена. Ответникът – изпълнителен директор на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД, редовно призован, не изразява становище. Ответникът – "Български пощи" ЕАД, редовно призован, чрез юрк. Николов, в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Идънред България" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Идънред България" АД срещу Решение № РД-26-459/04.03.2020 г. на Изпълнителния директор на "УМБАЛСМ Н. И. Пирогов" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на оператор за отпечатване и доставка на ваучери за храна за правоимащите служители на "УМБАЛСМ Н. И. Пирогов" ЕАД", открита с Решение № РД-26-1933 от дата 23.10.2019 г. на възложителя. От фактическа страна е прието, че с Решение № РД-26-1933/23.10.2019 г. изп. директор на "УМБАЛСМ Н. И. Пирогов" ЕАД е открил процедура от вида "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на оператор за отпечатване и доставка на ваучери за храна за правоимащите служители на "УМБАЛСМ Н. И. Пирогов" ЕАД". В документацията за участие са заложени следните релевантни изисквания: Раздел I "Пълно описание предмета на поръчката", т. 4 съдържа информация за прогнозно ориентировъчно количество (брой) ваучери за целия срок на договора, което е около 180 000 бр., с номинална стойност от 10 лв., с номинална стойност от 5 лв., 2 лв. и 1 лв. за целия срок на договора. Посочените количества (прогнозен брой) ваучери за периода на изпълнение на договора са ориентировъчни и за "УМБАЛСМ Н. И. Пирогов" ЕАД не се пораждат задължения да ги поръча в пълния прогнозен обем. Фактическото изпълнение на обществената поръчка ще се определя на базата числеността на правоимащите лица. В т. 7. 2. на раздел I, е заложено, че след получаване на писмена заявка от възложителя изпълнителят изпраща "проформа" фактура, в която са посочени броят и видът на заявените ваучери, номиналната им стойност и стойността за отпечатване и доставянето им. Към документацията за участие е приложен Образец № 3 "Ценово предложение", в което участниците предлагат цена за 1 (един) брой ваучер в лв. без ДДС и с ДДС, в която са включени всички разходи по изпълнение на поръчката, в т. ч. разходи и възнаграждения за подготовка, отпечатване и доставка на ваучерите. Следва да се предложат: обща цена без ДДС за целия период на договора (24 месеца) без ДДС или с вкл. ДДС. Във връзка с отправено запитване, възложителят е направил разяснение с изх. № РД-44-3476/21.11.2019 г. "Въпрос 5: "В Образец № 3, Ценово предложение, е необходимо да се предложи единична цена за брой ваучер и обща цена за целия срок на договора. Под обща цена имате ли предвид общата цена по отношение за подготовката, отпечатването и доставката на ваучерите (обща цена за комисионната) за срока на договора? Ако не, моля посочете какво се има предвид под обща цена?" и съотв. отговор "Да. Участникът следва да оферира обща цена по отношение подготовката, отпечатването и доставката на ваучерите, съобразно прогнозното количество ваучери посочен в документацията." "Български пощи" ЕАД е представило ценова оферта като предлага цена за 1 (един) брой ваучер от 0, 0055 лв. без ДДС или 0, 0066 лв. с ДДС, в която са включени всички разходи по изпълнение на поръчката, в т. ч. разходи и възнаграждения за подготовка, отпечатване и доставка на ваучерите. Обща цена 990, 00 без ДДС за целия период на договора (24 месеца) е 990, 00 без ДДС или 1 188, 00 с ДДС. Дейността на комисията е обективирана в 2 протокола, обобщени в доклад. В Протокол № 1 са описани действията по разглеждане на подадените заявления за участие. Посочено е, че оферти са подадени от: "Български пощи" ЕАД, , , ЕТАП-АДРЕСС" АД, "Содексо Пасс България" ЕАД, "Идънред България" АД, "Томбоу България" ООД. Всички участници са допуснати до отваряне на ценовите предложения. Отварянето, разглеждането и оценка на ценовите предложения е протоколирано в Протокол № 2. Констатирани са следните относими към настоящото производство обстоятелства: "Български пощи" ЕАД, предлага цена за 1 (един) брой ваучер от 0, 0055 лв. без ДДС или 0, 0066 лв. с ДДС, в която са включени всички разходи по изпълнение на поръчката, в т. ч. разходи и възнаграждения за подготовка, отпечатване и доставка на ваучерите. Предложената от участника обща цена е: 990, 00 без ДДС за целия период на договора (24 месеца) е 990, 00 без ДДС или 1 188, 00 с ДДС. "Идънред България"АД, предлага цена за 1 брой ваучер от 0, 01 лв. без ДДС или 0, 012 лв. с ДДС, в която са включени всички разходи по изпълнение на поръчката, в т. ч. разходи и възнаграждения за подготовка, отпечатване и доставка на ваучерите. Предложената от участника обща цена е: 1 800, 00 без ДДС за целия период на договора (24 месеца) или 2 160, 00 с ДДС. В същия протокол е установено наличие на обстоятелствата по чл. 72 от ЗОП за "Български пощи" ЕАД, "Содексо Пасс България " ЕАД и "Томбоу България" ООД, чиито предложения са с повече от 20 % по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници, а именно: "Български пощи" ЕАД – 51, 11 %; "Содексо Пасс България " ЕАД – 35, 63 %; "Томбоу България" ООД – 24, 71 %. От тези участници е изискано представяне на писмени обосновки за предложените от тях цени. Разглеждането на обосновките е протоколирано също в Протокол № 2. Констатирано е, че в определения срок не е постъпила обосновка от участника "Содексо Пасс България " ЕАД и същият е предложен за отстраняване. Относно писмената обосновка представена от "Томбоу България" комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП я е приела направената обосновка с мотивите: същата е достатъчно пълна, обективна и отговаряща на минималните изисквания на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Приложените към нея документи са достатъчни и доказват предложената от участника цена за подготовка, отпечатване и доставка на ваучери. С оглед на гореизложеното, Комисията приема, че представената от участника обосновка, съдържаща обстоятелства, свързани с икономическите особености на производствения процес и избраните технически решения, както и посочените изключително благоприятни условия: по-ниски производствени разходи, разходи за труд, хартия и ползването на държавна помощ са обективни и действително обосновават по-ниска цена. За представената от "Български пощи" ЕАД обосновка е посочено, че съдържа: - Заверено копие от фактура за отпечатване на заготовки за ваучери за храна, издадена от "Демакс Ди Пи Ай" АД; - Заверено копие от фактура за персонализиране на ваучер. Предвид, че участникът се е позовал на конфиденциалност, комисията документира в протокола следната информация: "В обосновката си участникът описва, че предложената от него цена за подготовка, отпечатване и доставка на ваучерите калкулира минимална печалба и е предназначена да покрие цитираните по-горе дейности, като съществената част от печалбата на дружеството се получава в резултат от сключените договори между участника и търговските обекти, приемащи издадените ваучери. Като обективно обстоятелство участникът посочва, че поради значителния ръст на предоставяните от него ваучери за храна са договорени изключително благоприятни цени за отпечатването на заготовки на ваучери за храна, което обстоятелство е подкрепено с фактура, издадена от "Демакс Ди Пи Ай" АД. В приложената фактура се съдържат данни посочващи подробна и числова конкретика за цената дължима от участника на дружеството подготвящо заготовките-бланки на ваучери. В подробната си писмена обосновка участникът посочва също така, че разходите му за отпечатване на ваучери са допълнително минимизирани и поради факта, че персонализацията на отпечатаните бланки ще се извършва в специализирано поделение "Българска филателия и нумизматика" към "Български пощи" ЕАД. Участникът прилага фактура съдържаща данни посочващи подробна и числова конкретика за цената дължима от участника. Конкретизирано е, че един печатен лист формат А4 съдържа 10 броя ваучери. Допълнително участникът се позовава, че доставките на ваучерите за храна се осъществява посредством разработената и съществуваща транспортна система на "Български пощи" ЕАД, която се използва и за доставката на други по естество пратки в страната. Участникът се позовава, че за него са налице основанията по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП". Въз основа на гореизложеното, Комисията е приела направената обосновка и е изложила мотиви. Предложено е следното класиране: Първо място –"Български пощи" ЕАД с предложена обща цена - 990, 00 без ДДС или 1 188, 00 с ДДС.; Второ място – "Томбоу България" ООД с предложена обща цена - 1 440, 00 без ДДС или 1 728, 00 с ДДС; Трето място – "Идънред България"АД с предложена обща цена - 1 800, 00 (хиляда и осемстотин) без ДДС или 2 160, 00 (две хиляди сто и шестдесет) с ДДС.; Четвърто място – участник, , ЕТАП-АДРЕСС" АД с предложена обща цена - 3 600, 00 без ДДС или 4 320, 00 с ДДС. С Решение №РД-26-459/04.03.2020 г., на основание чл. 108, ал. 1 и чл. 106, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и във връзка с резултатите отразени в протоколите и доклада, е обявено класирането, като за изпълнител е избран "Български пощи" ЕАД. Със същото решение "Идънред България" АД е класирано на трето място. За да отхвърли оспорването на "Идънред България" АД КЗК е приела, че изисквания за минималната или максималната цена за 1 бр. ваучер не са поставяни от възложителя, както и не е пояснявано, до кой знак след десетичната запетая следва да се посочват единичните цени от самите участници и да отговаря на чл. 24 от Закона за Българска народна банка. На 21.11.2019 г. в Профила на купувача на "УМБАЛСМ Н. И. Пирогов" ЕАД е публикувано разяснение №РД-44-3476/21.11.2019 г. в което е отправено запитване (въпрос № 5), относно оферирането на общата цена, която участниците трябва да предложат в Образец 3. В тази връзка възложителят е предоставил писмени разяснения в законоустановения срок, като е отговорил, че участниците следва да оферират обща цена по отношение подготовката, отпечатването и доставката на ваучерите, съобразно прогнозното количество ваучери посочен в документацията, а именно 180 000 бр. В документацията е предвидено плащането от страна на възложителя да става след получаване на "проформа" фактура, издадена от изпълнителя, в която са посочени броя и вида на заявените ваучери, номиналната им стойност и стойността за отпечатване и доставянето им. Същите са и текстовете, залегнали в проекта на договор чл. 4, ал. 3, към които и реферира текста на чл. 8, ал. 2 от проекта на договор, визиран от жалбоподателя. На етап определяне на изпълнител, е преклудиран срока за излагане на доводи срещу установени различия в отделни части от документацията за участие В този вид документацията за участие не е обжалвана в законоустановения срок и е станала задължителна за спазване, което важи и за така направеното разяснение, публикувано в профила на купувача. От прегледа на документацията за участие в цялост става ясно, че цената която ще изплаща възложителят се състои от два елемента –номинална стойност на ваучерите плюс стойността за подготовка, отпечатване и доставка на ваучерите. Възложителят в ценовото предложение иска да бъде оферирана единствено цената/стойността за подготовка, отпечатване и доставка на определен брой ваучери, която да служи като критерии за възлагане при класиране на участниците. Действително, посочените количества (прогнозен брой) ваучери за периода на изпълнение на договора са ориентировъчни, но при изчисляване на общата цена участниците следва да се съобразят с този брой (180 000), за да има съпоставимост между офертите. "Български пощи" ЕАД е подало ценова оферта, оферирана по образец и начин както са оферирали и всички участници в процедурата. От изложеното КЗК приема, че основания за отстраняване на участника от процедурата не са налице. Какъв брой ваучери ще възложи възложителят за отпечатване, няма как да бъде установено на този етап, но предвид прогнозното количество, КЗК счита, че няма да е налице хипотеза при която възложителят ще следва да плати цена по-малка от 0, 01 лв. или с различен номинал от определените в Закона за Българска народна банка. Не може да се приеме за нарушение и това, че в оспорваното решение са посочени единствено общите предложени цени без ДДС. След разглеждане на ценовите оферти, помощният орган на възложителя законосъобразно е констатирал условията на предвидената в чл. 72, ал. 1 от ЗОП хипотеза, а именно – участниците "Български пощи" ЕАД, "Содексо Пасс България" ЕАД и "Томбоу България" ООД са предложили цени, които са с повече от законоустановения минимум от 20% по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници. От тримата участници са изискани и обосновки. В настоящия случай, в установения от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП срок, пред възложителя са постъпили обосновки от двама от участниците. Обосновка от "Содексо Пасс България" ЕАД не е постъпвала, поради което същият законосъобразно е отстранен от участие. Във връзка с възраженията на оспорващата страна КЗК приема, че няма правомощие в процедурите по ЗОП да осъществява проверка, дали даден участник е нарушил разпоредбите на ЗЗК. Производствата по Закона за обществените поръчки (ЗОП) и по Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) са различни, макар и осъществявани от един и същи орган – КЗК, като твърдението за евентуално извършено нарушение на ЗЗК подлежи на установяване по различен процесуален ред и на различни от ЗОП правни основания, които не следва да се отъждествяват с нарушения на разпоредбите на ЗОП, обуславящи отмяна на съответен акт на възложителя, респ. негово действие/бездействие във възлагателната процедура. Решението е правилно и законосъобразно. Твърдението на касатора, че документацията на възложителя не е приведена в съответствие с нормативното изискване на чл. 24 от ЗБНБ, който гласи, че паричната единица на Република България е левът, разделен на 100 стотинки, е неоснователно. Съгласно предварителните условия критерият за възлагане на обществената поръчка, избран от възложителя, е "най-ниска цена". В документацията за участие е указано съдържанието на плик "Предлагани ценови параметри" да включва попълнено по образец ценово предложение, подписано и подпечатано на всяка страница от представляващия участника или упълномощено лице. Към документацията за участие приложен Образец 3 "Ценово предложение", в което възложителят е изискал участниците да оферират цена за 1 брой ваучер, с включени всички разходи по изпълнението на поръчката, в това число и разходи за възнаграждения и подготовка за отпечатване и доставка на ваучерите. Освен това, следва да оферират и обща цена за целия период на договора без ДДС и с вкл. ДДС. Изисквания за минималната или максималната цена за 1 бр. ваучер не са поставяни от възложителя като критерий за оценка, поради което и не е пояснявано, до кой знак след десетичната запетая следва да се посочват единичните цени от самите участници и да отговаря на чл. 24 от Закона за Българска народна банка. Обстоятелството, че следва да се оферира обща цена за целия период на договора е видно и от дадените разяснения от възложителя с изх. № РД-44-3476/21.11.2019 г. на осн. чл. 33, ал. 1 от ЗОП, по повод искане за разяснение от "Идънред България" АД с изх. № 3642/18.11.2019 г. като видно от разяснението по въпрос № 5 и отговора участникът следва да оферира обща цена по отношение подготовката и отпечатването и доставката на ваучерите, съобразно прогнозното количество ваучери, посочени в документацията. Същите са и текстовете, залегнали в проекта на договор чл. 4, ал. 3, към които и реферира текста на чл. 8, ал. 2 от проекта на договор. Именно тази цена е предмет на оценка по въведения критерий за оценка "най-ниска цена". Важно е обстоятелството, че в този си вид документацията за участие не е обжалвана в законоустановения срок и е станала задължителна за спазване, което важи и за така направеното разяснение, публикувано в профила на купувача. Не е без значение и обстоятелството, че всички участници са подали оферти в съответствие с образеца на база общо прогнозно количество ваучери и това обстоятелство не се оспорва с касационната жалба. В касационната жалба също така не се отрича обстоятелството, че няма да е налице хипотеза, при която общата цена за комисионна за отпечатване и доставка на ваучери за храна, съгласно направената заявка, би била по малка от най-малкия номинал по чл. 24 от ЗБНБ. Във връзка с казаното по горе, че документацията за участие не е обжалвана в законоустановения срок и е станала задължителна за спазване, се споделят доводите на КЗК че разминаването между текстове от различни части на документацията за участие не следва да се разглежда в производството. Участникът, в случай че е считал, че са налице неравноправни или незаконосъобразни условия е можел да оспори условията документацията за участие чрез оспорване на решението за откриване на процедурата в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, но не го е направил, поради което решението за откриване на процедурата е влязло в законна сила и документацията е станала задължителна, както за възложителя, така и за участниците в процедурата. За последните е налице задължение стриктно да се съобразяват и да представят оферта в съответствие с изискванията на възложителя. Участниците са длъжни стриктно да се придържат към предварително обявените условия и да оферират цени по посочения образец. Тези условия са станали задължителни и по отношение на предвиденото условие посочените количества (прогнозен брой) ваучери за периода на изпълнение на договора да са ориентировъчни и за "УМБАЛСМ Н. И. Пирогов" ЕАД не се пораждат задължения да ги поръча в пълния прогнозен обем. Правилно е съобразено, че посочените количества (прогнозен брой) ваучери за периода на изпълнение на договора са ориентировъчни, но при изчисляване на общата цена участниците следва да се съобразят с този брой (180 000), за да има съпоставимост между офертите. Неоснователно е твърдението, че липсват мотиви за приемане на обосновката на класирания на първо място участник. Съобразно чл. 72, ал. 1 от ЗОП когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. Не е спорно, че такава обосновка е изискана от трима от участниците, впоследствие депозирана само от двама от тях - Български пощи" ЕАД, ЕАД и "Томбоу България" ООД. Разглеждането на обосновките е протоколирано също в Протокол № 2/24.01.2020 г. (стр. 121 – 132 от преписката). Разгледани и описани са подробно представените от участника Български пощи" ЕАД документи, като макар и с кратки мотиви се цитират конкретните обстоятелства, обосноваващи възможността участникът да предостави услугата-предмет на поръчката и изпълват условието на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка следва да се посочи, че този участник е доказал, че поради значителния ръст на предоставяните от него ваучери за храна са договорени изключително благоприятни цени за отпечатването на заготовки на ваучери за храна, което обстоятелство е подкрепено с фактура, издадена от "Демакс Ди Пи Ай" АД. В приложената фактура се съдържат данни посочващи подробна и числова конкретика за цената дължима от участника на дружеството подготвящо заготовките-бланки на ваучери. В подробната си писмена обосновка участникът посочва също така, че разходите му за отпечатване на ваучери са допълнително минимизирани и поради факта, че персонализацията на отпечатаните бланки ще се извършва в специализирано поделение "Българска филателия и нумизматика" към "Български пощи" ЕАД. Участникът прилага фактура съдържаща данни посочващи подробна и числова конкретика за цената дължима от участника. Конкретизирано е, че един печатен лист формат А4 съдържа 10 броя ваучери. Допълнително участникът се е позовал на обстоятелството, че доставките на ваучерите за храна се осъществява посредством разработената и съществуваща транспортна система на "Български пощи" ЕАД, която се използва и за доставката на други по естество пратки в страната, което обстоятелство е също и ноторно известно. Твърдението на касатора, че са оферирани производствени разходи под производствената стойност, което обстоятелство съставлява нарушение на разпоредби на ЗЗК, също е неоснователно. Дори и да се приеме, че офертата следва да съдържа ценови условия единствено за себестойността на един ваучер, какъвто не е процесният случай, то само от оферирането на цена за услугата под номинала, определен с чл. 24 от ЗБНБ, за който са изложени мотиви по-горе, която цена би била под разходите за производството и реализацията на ваучерите за храна, не може да се приеме, че е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, тъй като други съставомерни признаци от това нарушение е продажбите да са за "значителни количества стоки" и "за продължително време". За установяването на тези признаци, както и за установяване какви са действителните разходи за производството и реализацията на ваучерите за храна и съпоставянето им с предоставените ваучери за храна, е предвидено специално производство по ЗЗК. Затова не може в производството по ЗОП инцидентно да се приеме, че е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, респ. че е налице нарушение на принципа за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В процедурите по ЗОП не се извършва проверка дали даден участник е нарушил разпоредбите на ЗЗК. Проверява се единствено законосъобразното провеждане на съответната процедура, с оглед изисквания на възложителя, станали задължителни за участниците и възложителя. Проверката за законосъобразност на оспорения акт на възложителя се съобразява именно с тези изисквания и правилното прилагане на правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки. Решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. В полза на ответника, на осн. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от НЗПП следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложимо на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение