Решение № 435 от 16.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Бат Сот" ЕООД, представлявано от управителя Л. Каменова - Тошева, чрез пълномощника адв. Мутев, против решение 718/06.10.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-449/457/462/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение D15553874 от 08.07.2022 г. на директора на Дирекция, Финанси, управление на собствеността и обществени поръчки (ФУСОП) в Агенция "Митници" за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Физическа охрана и охрана с технически системи за сигурност на обекти на Агенция "Митници" , в частта по обособени позиции 4 и 5, открита с Решение F219915 от 14.04.2022 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се неговата отмяна и връщане на преписката в обжалваната част за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение. Претендират се разноски. Ответната страна Директорът на Дирекция "ФУСОП" към Агенция "Митници", представляван от пълномощника М. Енчева, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответните страни- "Груп-7" ЕООД; Еврофорс Груп ЕООД; Саламандър-АСО ООД; Асо Просейф ЕООД и Експерт Секюрити" ЕООД, не взимат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С обжалваното решение 718/06.10.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-449/457/462/2022 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "Бат Сот" ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че в процедурата не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, поради което законосъобразно е класирането на дружеството - касатор на пето място по позиция 4 и по позиция 5 с обжалваното Решение D15553874 от 08.07.2022 г. на директора на Дирекция, Финанси, управление на собствеността и обществени поръчки (ФУСОП) в Агенция "Митници" . Решението на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. Основното оплакване на жалбоподателя в касационната жалба, поддържано и пред Комисията, се концентрира върху довода, че определената в Протокол 2 от работата на помощния орган на възложителя цена за един час за един брой охранител при осъществяване на опция за усилване на охраната, възлизаща на 5, 12 лв. не съответства на влязлата в сила документация за участие в откритата процедура, тъй като при определяне на горепосочения размер на цената за един час за един брой охранител при осъществяване на опция за усилване на охраната от 5, 12 лв., възложителят е включил законоустановените задължителни разходи /осигуровки за сметка на работодателя/, но не и специфичните такива в частта разходи за изплащане на нощен труд съгласно чл. 140 от Кодекса на труда и чл. 8 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата /НСОР3/. Настоящият състав намира, че правилно КЗК е счела твърденията на "Бат Сот" ЕООД за неоснователни, тъй като същите не намират опора в документацията за обществената поръчка. В т. 4.4 и т.4.5 от Документацията е посочено, с оглед прогнозните стойности за тези опции - за обособени позиции 4 и 5 и броя обекти за тях, правилно възложителят е приел, че по обособена позиция 4 са налице 2 обекта за всеки от които са предвидени до 96 часа за целия срок на договора, а именно 24 месеца, т.е. са предвидени до 4 (четири) часа за месец за опция за усилване на охрана (96 часа: 24 месеца = 4 часа на месец за всеки един от обектите).Също така при определянето на прогнозната стойност на опцията за обособена позиция 5, в документацията е уточнено, че са налице 2 обекта, за който са предвидени по 96 часа срещу заплащане по посочена часова ставка (при необходимост), от което е видно, че за обособена позиция 5 са предвидени до 4 (четири) часа за месец за опция за усилване на охрана (96 часа: 24 месеца - 4 часа на месец). Обосновано КЗК е споделила тезата на възложителя, че доколкото опцията е право на възложителя, но не и негово задължение, както и с оглед обстоятелството, че тя се възлага в случай на необходимост, до посочените часове за всеки един обект по обособени позиции 4 и 5 /а именно до 4 часа на месец за всеки един от обектите по двете обособени позиции/, неправилен и неприложим е разчетът на жалбоподателя за 8 двадесет и четири часови дежурства или 64 часа нощен труд. Както правилно е прието от Комисията, опцията има за цел да обезпечи при необходимост допълнителни сътрудници и представлява допълнително възлагане при определени условия / в случай на мероприятие или събитие/ с допълнително споразумение. Обосновано от КЗК е споделена тезата на възложителя, че действително във финансовия разчет при формиране на цената за един охранител за един месец следва да са включени всички задължителни и специфични разходи за дейността по охрана, а в стойността на опцията като минимално изискуеми следва да бъдат включени плащанията, обезпечаващи трудовото и социалното законодателство. Доколкото опцията е потребност на възложителя да осигури охрана в рамките на 4 часа на месец за обект в случай на необходимост, то не е задължително заплащане на нощен труд по време на възлагане на опцията. Въз основа на изложеното настоящият състав намира, че като е приела, че направените от жалбоподателя изчисления, онагледяващи стойността от 5, 25 лв. на час за цената за един час за един брой охранител при осъществяване на опция за усилване, се явяват необосновани, Комисията е постановила законосъобразен акт. При липсата на касационни основания за отмяна, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, претенцията на касационния жалбоподател за заплащане на направените разноски е неоснователна, а предявеното от ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, предявено от процесуалния представител на възложителя е основателно. Такова следва да бъде присъдено в размер на 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,