Решение № 13081 от 3.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9037/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 1359 от 24.07.2024 г. на Административен съд Враца по адм. дело 157/2024 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-121 от 22.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Враца е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор 96/BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-007 от 04.05.2020 г. с Родис-Р ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 и чл. 121, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.) Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Обосновава подробни изводи в полза на защитната си теза и счита изводите на съда за липса на нарушение за неправилни, незаконосъобразни и несъответстващи с доказателствения материал по делото. Счита, че мотивите в обжалваното съдебното решение са лаконични и бланкетни, без констатации на съда относно спорните факти, като от негова страна е направен само един общ преразказ на част от фактическата обстановка по делото, без да кредитира относимите факти и обстоятелства, имащи значение за делото. Твърди неправилност на изводите на съда, че липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка представлява изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. Излага подробно фактите по делото и сочи, че спирането на строителството за период от 186 дни, считано от 10.09.2020 г. е необосновано и недоказано, като от стана на възложителя не са представени възлагателни писма и други документи, които да обосноват момента, в който са възложени проектантските дейности, като по този начин не е налице достатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на препроектирането, въз основа на което е направено временното спиране на СМР. Посочва, че видно от Акт, Образец 15 за установяване годността на приемане на строежа, в периода на временното спиране на строителството са осъществявани дейности по заваръчни и монтажни дейности, както и дейности по покривните ферми - част от покривната конструкция, за които е било необходимо препроектиране, което сочи за неправомерно удължаване на срока за изпълнение на договора с изпълнителя. Твърди, че остава неясно, как се изпълняват елементи и дейности, които са били обект на проектиране, преди то да е завършено и одобрено по предвидения в Закона за устройство на територията ред, предвид което счита, че от една страна не може да се приеме, че спирането на срока за изпълнение поради необходимост от проектиране на покривни ферми за 186 дни е обосновано, а от друга страна то фактически води до удължаване на срока за изпълнение на строителството, тъй като са изпълнявани СМР при временно спряло строителство. Счита, че противно на приетото от съда, безспорно е налице неправомерно удължаване на срока за изпълнение по договора и същият е изпълнен за 332 дни при договорени 150 календарни дни, което несъмнено представлява съществено изменения на условията на поръчката. Посочва, че в настоящия случай срокът за изпълнение на СМР е включен като един от показателите за оценка съгласно одобрената методика за оценка по поръчката и с фактическото изменение на същия, възложителят е променил първоначално обявените условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, биха привлекли към участие и други потенциални участници, различни от избрания изпълнител. Не на последно място счита, че незаконосъобразното изменение на договора засяга принципа на равно третиране, което оказва негативно финансово влияние върху средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), което представлява нередност. Обосновава неправилност на изводите на съда, че административният акт страда от породи, водещи до неговата отмяна и допълва, че същият е подробно мотивиран, при спазване на фактическите и правни основания за издаването му, и като такъв е правилен и законосъобразен. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди административния акт като законосъобразен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение над установените минимални размери, с оглед липсата на фактическа и правна сложност на делото. Ответникът по касационната жалба Община Враца, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна следното: На 04.10.2017 г. между управляващия орган на ОПРР и Община Враца е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) РД-02-37-136 по приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие, процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 г. за изпълнение на Проектно предложение BG16RFOP001-1.019-0001 Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции. Съгласно договора се предвижда предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 6 385 000, 00 лв. На 29.01.2020 г., с Решение 230, кметът на Община Враца, е обявил публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доизграждане на спортна зала в СУ Христо Ботев, гр. Враца. На 04.05.2020 г. Община Враца сключва Договор C-46/BG16 RFOP001-1.019-0001-C01-S-007 с Родис-Р ЕООД за изпълнение на проект с предмет Доизграждане на спортна зала в СУ Христо Ботев, гр. Враца, на стойност 1 871 321, 20 лева без ДДС, съответно 2 245 585, 44 лева с ДДС. В Раздел II "Срок на договора", чл. 3, ал. 1 от сключения между страните договор, срокът за изпълнение на дейностите по предмета на договора е 150 (сто и петдесет) календарни дни, считано от датата на подписване на Протокол акт образец 11, съгласно Наредба 3 от 31.07.2013 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Съгласно чл. 3, ал. 2 от същия раздел, срокът по ал. 1 спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Акт, образец 10) по Наредба 3. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Акт, образец 11), срокът по договора продължава да тече. В Раздел XI Неустойки, чл. 33 от договора е посочено, че ако изпълнителят не изпълни изцяло възложени инженерни дейности и строително-монтажни работи или част от тях, или не ги изпълни, съгласно изискванията за тяхното извършване, посочени в настоящия договор, извън случаите по чл. 35, същият дължи на възложителя неустойка в размер до 10 (десет) на сто от стойността на неизпълнените или неизвършените дейности. Съгласно чл. 35 от същия раздел, в случай на забавяне при изпълнението на работата по договора изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 0,1 на сто от стойността на забавената дейност за всеки просрочен ден, но не повече от 10 (десет) на сто от тази стойност. Не се спори между страните, че в хода на изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка, са издадени съответните констативни актове и протоколи в съответствие с изискванията на Наредба 3/31.07.2013 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. На 14.12.2023 г. ръководителят на управляващия орган на ОПРР уведомява Общината за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. Община Враца не представя възражение. На 22.01.2024 г., с Решение РД-02-36-121, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР, определя на Община Враца финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор 96/BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-007 от 04.05.2020 г. с Родис-Р ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 и чл. 121, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд счита изводите на УО за наличие на незаконосъобразно изменение на сключения договор в частност по отношение на срока, за неправилни и сочи, че няма твърдение или данни, удължаването на срока по някакъв начин да е довело до използване на по-малък технически и човешки ресурс, в следствие на което да са направени по-малко разходи от изпълнителя или същият да е поел или изпълнил и други ангажименти при друг възложител/и, от което да се приеме, че в следствие на удължаване на срока, са настъпили ползи за изпълнителя или са въведени условия които не са били известни на останалите участници в процедурата. Съдът обосновава извод, че безспорно между Общината и избрания за изпълнител участник не е сключено писмено допълнително споразумение, както и не са налице други доказателства за писмено съгласуване на волята на страните, от което да се приеме, че е налице нарушение на забраната, въведена в чл. 116, ал. 1 ЗОП. Отделно от това счита, че и представените Акт, образец 10 и 11, нямат характер на писмени доказателства от които да може да се извлече съгласуване на волята между възложителя и изпълнителя за изменение на договора. Аргументирайки се с практика на Върховния административен съд по сходни казуси, съдът приема, че при наличие на забава в изпълнението на договора, в същия страните са уговорили санкциите, които ще претърпи изпълнителят, предвид което възложителят може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и допълва, че ако УО е счел, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза е следвало да посочи нарушената правна норма. Приема, че не е налице твърдяното от УО нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като за да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор, каквото в настоящия случай не е постигнато, нито чрез конклудентни действия, нито чрез устна договорка между страните, макар и те да не биха били действителни. Не на последно място съдът счита, че направеното удължаване на срока на изпълнение на конкретната обществена поръчка не съставлява и нередност по т. 23 от Наредбата, доколкото същата не води до съществено различие между изменения и първоначално сключения договор, няма намаляване на обхвата му, няма изменение в естеството на строителството, условията на плащане, използваните материали и не попада сред посочените в чл. 116, ал. 5 ЗОП, случаи. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Административния орган е приел за осъществено от Община Враца, нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 и чл. 121, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на сключения договор за обществена поръчка, в частност изменен е срокът за изпълнение на строително-монтажните работи, тъй като е допуснато спиране, установено с актове Образец 10 и Образец 11, поради необходимост от препроектиране на металната конструкция на покрива, предвид което е направено геодезическо заснемане. Счел е, че спирането на срока за изпълнение поради необходимост от проектиране на покривни ферми за 186 дни е необосновано. УО е приел, че неспазването на оферирания срок води до съществено изменение на договора за обществена поръчка, за което на изпълнителя не е наложена неустойка за забава и същото несъмнено е довело до ползи за последния, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Тези изводи са неправилни. Касаторът твърди в акта си, че Община Враца е нарушила чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Така формулирани правните разпоредби значат, че бенефициерът е нарушил забраната за изменение на договора за обществена поръчка. Както правилно приема и първоинстанционният съд, макар законодателят да не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, по аргумент на чл. 112, ал. 1 и чл. 116, ал. 1 ЗОП и тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор, то и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. Поради това, за да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено съгласуване на волята, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение неточно или забавено. В съответствие с решение на СЕС от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, на което се позовава и първоинстанционният съд, не е необходимо между страните по договора да е подписано изрично писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. От представените по делото доказателства се установява, че между Община Враца и изпълнителя по договора за обществената поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен уговореният в договора за обществена поръчка срок за изпълнение. Както правилно приема и първоинстанционният съд, в административния акт от страна на УО не са направени констатации за наличие на други писмени доказателства, установяващи съгласуване на волята на страните по договора за неговото изменение, а и такива не се установяват в хода на съдебното производство. Следва да се посочи, че Акт, образец 10 и Акт, образец 11, нямат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора, а и както се посочи - в административния акт липсват твърдения в тази насока. Съдържанието на Акт, образец 10 и Акт, образец 11 е установено в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите чл. 1, ал. 4 от Наредба 3, като доказателствената им сила не е оборена в хода на съдебното производство. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3. Съдържанието на представените по делото актове съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др. При наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Както правилно е прието и от съда, ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма, каквото изрично посочване в настоящия случай не е налице. Предвид изложеното изводите на първоинстанционния съд, за липса на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 и чл. 121, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са правилни. От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. Разноски от ответната страна не са претендирани, с оглед на което и такива не следва да бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение