Решение № 901 от 5.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 12041/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на АТП-Атомтоплопроект ООД, подадена чрез упълномощен адвокат Т. Бонев, против решение 1236 от 21.11.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-938/2024 г. С жалбата, в съдебно заседание и в представено по делото писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Според касационния жалбоподател КЗК необосновано е преценила, че първоначално подадената жалба е неоснователна, макар и да е констатирала липса на мотиви по част от представените към обосновката на жалбоподателя доказателства, в частност Таблица 2, в която е инкорпорирана ценовата листа и начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката. Жалбоподателят счита, че в случая е налице изпълнение на изискването на чл. 72, ал. 2, предложение първо ЗОП, а именно да са обосновани всички икономически особености на предоставяните услуги. Твърди, че изпълнението е налице с представянето на Таблица 2 към обосновката, която не е била обсъдена нито от възложителя, нито от КЗК. Сочи, че анализът на въведения от него термин за разумна и балансирана печалба при формиране на офертата за изпълнение е станал повод за обсъждане от възложителя, но последният не е приложил нормата на закона, а се е задълбочил да излага свои икономически схващания и разбирания", в противоречие с практиката на ВАС по сходни казуси. Изразява несъгласие с изводите на КЗК относно липсата на представени два варианта за изпълнение на поръчката - със и без подизпълнители, както и във връзка с формиране на предложената цена при по-голям брой човекомесеци спрямо предложените от класирания на първо място участник. Касационният жалбоподател претендира отмяна на обжалваното решение и присъждане на всички направени по делото разноски, съобразно приложен списък по чл. 80 ГПК Ответникът изпълнителният директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, оспорва касационната жалба чрез процесуален представител старши юрисконсулт Р. Тошев, който в писмен отговор и в съдебно заседание пледира за отхвърлянето ѝ. Моли решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде оставено в сила като правилно и обосновано. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Джи Си Ар АД, в депозиран писмен отговор чрез упълномощен юрисконсулт Л. Дорева и в проведеното съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение на КЗК, като обосновано и постановено при липса на допуснати нарушения на материалния закон. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, като намира за обоснован извода на КЗК, че участникът АТП-Атомтоплопроект ООД е правилно отстранен от участие на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП. Според участващия по делото прокурор в решението на възложителя са изложени конкретни мотиви защо не приема размера на печалбата като обективен фактор, доказващ необичайно благоприятното ценово предложение на дружеството. Поддържа, че КЗК е обсъдила възраженията на жалбоподателя, свързани с Таблица 2 и обосновано е приела, че помощният орган на възложителя е разгледал отразеното в нея посредством изложените доводи досежно разумната и балансирана печалба и относно помощния персонал. Счита за законосъобразни изводите на органа по преразглеждането за противоречиви аргументи, представени от жалбоподателя, свързани с по-ниското ценово предложение, въпреки предложения от него голям брой човекомесеци. Като прецени доводите на страните и установените факти, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на АТП-Атомтоплопроект ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1236 от 21.11.2024 г. е оставена без уважение жалбата на АТП-Атомтоплопроект ООД, гр. София, срещу решение ЗОП-Р-490/09.10.2024 г. / D37847180/09.10.2024 г. в ЦАИС ЕОП/ на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД за определяне на изпълнител в процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране на тема: Модернизация на системата за разхлаждане на басейните за съхранение на ОЯГ, открита с решение F539273/11.07.2024 г. на възложителя, с УИН 00353-2024-0172 в ЦАИС ЕОП; оставено е без уважение искането на жалбоподателя АТП-Атомтоплопроект ООД, гр. София за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК; възложено е на АТП-Атомтоплопроект ООД да заплати на АЕЦ Козлодуй ЕАД, гр. Козлодуй, направените разноски в размер на 240 лв. /двеста и четиридесет лева/. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП, и е приела за надлежно мотивирано заключението на помощния орган на възложителя, че обосновката не съдържа обективни и пълни данни, не са представени достатъчно доказателства за начина на образуване на ценовото предложение на участника и предложената необичайно благоприятна цена се явява необоснована и нереалистична. КЗК е счела, че след като основните аспекти от писмената обосновка на предложената от участника АТП-Атомтоплопроект ООД цена са описани, обсъдени и анализирани, като са изложени подробни съображения за неприемане на същата като необоснована и нереалистична, с това са изпълнени законовите изисквания на чл. 72, ал. 3 ЗОП. Тези изводи КЗК е формирала като е преценила, че са били налице обстоятелствата по чл. 72, ал. 1 ЗОП, тъй като дружеството жалбоподател е представило ценово предложение с 31.86 % на сто по-благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници. При съобразяване на разпоредбите на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, и обхвата на проверката за мотивираност на акта на възложителя, КЗК е приела, че в конкретния случай от съдържанието на протокола от проведеното заседание на 20.08.2024 г. може да се направи категоричен извод, че комисията е обсъдила конкретно представените аргументи и по петте обстоятелства, на които се е позовал участникът в своята писмена обосновка, в хронологична последователност и е изложила по всеки от тях контрааргументи защо не ги приема. По изложението в т. 1 от обосновката - Икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги КЗК е споделила изцяло съображенията на помощния орган да приеме, че твърдението за приложена разумна и балансирана печалба при формиране на офертната стойност на поръчката се явява недоказано и с неустановено влияние при формиране на предложената необичайно благоприятна цена. При съобразяване на конкретното възражение на жалбоподателя за представени доказателства към обосновката /Таблица 2/ за разходите на дружеството за труд за човекомесец, печалба и непредвидени разходи, КЗК е преценила, че изложените от помощния орган са относими и обосновани спрямо обявените и влезли в сила условия по поръчката, защото понятието разумна и балансирана печалба е субективна величина, а в образеца на ценово предложение не фигурира графапечалба и поради това подлежи на доказване. Органът по преразглеждането е анализирал мотивите на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП да приеме, че наетите от участника специалисти и това, че не се намират в един офис, не обосновава по-ниската предложена цена. Изложил е допълнителни съображения, че условията в образеца на ценовото предложение водят до извод, че участникът следва да остойности обща цена за изготвяне на анализ на съществуващото положение и изготвяне на идеен проект с проектиране по 7 задължителни части, която е произведение от необходимите човеко-месеца и единична месечна ставка, т.е. това са разходи именно за конкретната поръчка противно на изтъкнатото от жалбоподателя, че заплатите на персонала са отчетени като един постоянен разход за годината и не представляват разход за конкретна процедура. КЗК е счела, че всеки участник сам преценява по какъв начин да изпълни поръчката - със собствен персонал или с подизпълнители/трети лица, поради което не може еднозначно да се определи кой вариант е по-икономичен, нито да се докаже, включително защото липсва база за сравнение, тъй като не е направен финансов разчет на двата варианта. На следващо място Комисията е обсъдила, че качеството на услугата не подлежи на преценка към този момент, а е условие за допустимост в процедурата. Преценила е като логически и икономически правилно разсъждението на помощния орган, че високата квалификация и опитът на персонала имат отношение към качественото изпълнение на поръчката, но не и към намаляване на цената, тъй като по-квалифицираните и опитни експерти би трябвало да са по-високоплатени. Акцентирала на изводите на помощната комисия, че предложената от АТП-Атомтоплопроект ООД цена е необичайно благоприятна, не защото е определена като такава от възложителя, а поради това, че е с повече от 20 % по-ниска от средната стойност на предложенията на останалите участници допуснати до оценяване съгласно чл. 72, ал. 1, т. 1 ЗОП. Анализиран е всеки от мотивите на помощния орган да приеме, че за месечните ставки по действащите три договори не е прилаган чл. 72, ал. 1 ЗОП и затова те са ирелевантни към настоящия случай; че предложената месечна ставка за услугата на дружеството жалбоподател не може да се счита за обоснована, включително, защото е формирана чрез твърдяна от него съпоставка със средната стойност на двете конкурентни предложения, за които към момента на подаване на ценовото си предложение не е могъл да знае; че е налице противоречива информация за това дали назначеният от него нискоквалифициран персонал, съответно висококвалифицирани специалисти, получават възнаграждение, което обосновава ниската предложена цена. Аналогично на изложеното по отношение на т. 1 от обосновката, КЗК подробно е разгледала и анализирала мотивите на помощната комисия, обусловили решението ѝ да не приеме като обективни описаните от участника обстоятелства по т. 2 от обосновката - Избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите, или за изпълнението на строителството, по т. 3 Оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите, както и по т. 4 и т. 5 Спазване на задълженията по чл. 115 и възможността участника да получи държавна помощ. Ясно е посочено, че изцяло в оперативната самостоятелност на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е преценката по чл. 72, ал. 4 от ЗОП дали да изиска уточняваща информация от участника, доколкото в разпоредбата е записано при необходимост, но не е задължена да го направи. На последно място КЗК е обсъдила представените от жалбоподателя в откритото заседание писмени бележки, в които се акцентира, че макар терминът достатъчно доказателства да няма легално определение и установено количествено отношение, възложителят е следвало да се ограничи до разглеждането и анализа на ценообразуването, представено в съответната към обосновката таблица 2. Комисията е приела, че въпросната Таблица 2 - Обосновка обща сума, в която са включени всички разходи на жалбоподателя за изпълнение предмета на поръчката /формиран е среден разход за проектиране по човекочасове, включващ всички разходи за труд и храна, режийни разходи, разходи за заплати, проверки, помощен персонал /технически сътрудници/, огледи по място, сметки, офис техника и др., включително печалба на фирмата/ действително не е обсъдена отделно от помощния орган, но същата индиректно е разгледана, предвид излагането на доводи във връзка с разумната и балансирана печалба и относно помощния персонал. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след детайлно разглеждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F390301/30.10.2023 г. на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, е открита процедура на публично състезание за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране на тема: Модернизация на системата за разхлаждане на басейните за съхранение на ОЯГ, УИН 00353-2024-00172 в ЦАИС ЕОП, като с решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Работата на назначената със заповед АД- 2263/07.08.2024 г. помощна комисия е обективирана в съставения на 20.08.2024 г. протокол, от който е видно, че за участие в процедурата са подадени 3 оферти съответно от Джи Си Ар АД, АТП-Атомтоплопроект ООД и И Кю И България АД, като дружествата са били допуснати до оценка и класиране с мотива, че представените оферти, отговарят на предварително обявените условия на поръчката. Помощната комисия е установила, че за участника АТП-Атомтоплопроект ООД са налице обстоятелствата по чл. 72, ал. 1 ЗОП, защото ценовото му предложение е с 31, 86 % на сто по-благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници, поради което от него е била изискана писмена обосновка. Същата е била представена своевременно, но не е била приета, като помощният орган е изложил конкретни и относими мотиви по всички описани в нея пунктове /т. 1 т. 5/. В тези мотиви е изяснен предмета на изследване по чл. 72, ал. 2 ЗОП - установяване наличието на едно или повече обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1- 5 ЗОП и аргументирано е преценено, че обосновката на АТП-Атомтоплопроект ООД не съдържа обективни и пълни данни, не са представени достатъчно доказателства за начина на образуване на ценовото предложение на участника и предложената необичайно благоприятна цена се явява необоснована и нереалистична. Въз основа на извършената преценка и при посочените фактически основания, комисията е счела, че участникът не следва да бъде класиран и допуснат до разглеждане на документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор. С оспореното решение 30П-Р-490/09.10.2024 г. /с генериран D37847180/09.10.2024 г. в ЦАИС ЕОП/ на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, на основание чл. 108, т. 1 и чл. 109 във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 106, ал. 6 от ЗОП, както и цитирания протокол на комисията е обявено класирането на участници в процедурата, като на първо място е класирано Джи Си Ар АД, на второ - И Кю И България АД, а АТП-Атомтоплопроект ООД е отстранено от участие във възлагателната процедура. Правното основание за отстраняването е чл. 107, т. 3 във връзка с чл. 72, ал. 3 ЗОП, при излагане мотиви, идентични с констатациите, обективирани в съставения протокол от дейността на помощния орган. Направено е заключение, че обосновката не съдържа обективни и пълни данни, не са представени достатъчно доказателства за начина на образуване на ценовото предложение на участника и предложената необичайно благоприятна цена се явява необоснована и нереалистична. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Без да се преповтарят изложените от КЗК съображения относно законосъобразността на оспореното решение на възложителя, които се споделят изцяло, настоящата касационна инстанция намира за нужно да акцентира на няколко съществени момента. На първо място следва да се посочи, че терминът необичайно благоприятни оферти е въведен с разпоредбата на чл. 72 ЗОП /озаглавена по този начин/ и преценката дали е налице или не такава оферта, се извършва по въведени от законодателя критерии /чл. 72, ал. 1, т. 1 и т. 2/, а не по усмотрение на възложителя. Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО, чиито изисквания са въведени със ЗОП, използва понятието необичайно ниска стойност. Нейните членове 38 и 49 от Директива 2009/81 трябва да се тълкуват в смисъл, че при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти /така според решение от 15.09.2022 г на Съда на Европейския съюз /СЕС/ по дело С-669/2020 г./. Несъгласието на настоящия касатор с това принципно положение не може да обоснове липсата на основание за отстраняването му от по-нататъшно участие е процедурата. На следващо място, под оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 3 ЗОП, следва да се разбира такова предложение, което поради своята специфичност и/или иновативност дава възможност за допълнително снижаване на разходите. Оригинално решение при изпълнение на процесната поръчка не може да бъде заявеното от касатора използване на оригинални руски и западни програмни продукти, в които са заложени стандартите, на база на които е произведено, монтирано и експлоатирано оборудването в АЕЦ "Козлодуй" и на база на които се реализират редица проектирания в АЕЦ "Козлодуй". Смисълът, вложен от участника в понятието оригинален е, че програмните продукти са автентични и ще се използват така, както са създадени от разработчика. Този смисъл не води до извода, че използваните технологични решения се отличават с нещо специфично и изключително и че биха могли да обосноват по- ниската оферирана цена. Основното възражение, развито в касационната жалба е, че КЗК необосновано е преценила, че първоначално подадената жалба е неоснователна, макар и да е констатирала липса на мотиви по част от представените към обосновката на жалбоподателя доказателства, в частност Таблица 2, в която е инкорпорирана ценовата листа и начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката. Това възражение се преценява като неоснователно, защото в мотивите на обжалваното решение обосновано е прието, че макар таблицата да не е била обсъждана самостоятелно, същата е била ценена с оглед доводите на помощния орган относно разумната и балансирана печалба и относно помощния персонал. В оспореното решение на възложителя са изложени ясни и конкретни мотиви да не приеме размера на печалбата като обективен фактор, доказващ необичайно благоприятното ценово предложение на АТП-Атомтоплопроект ООД. Тези мотиви са пряко относими към данните в Таблица 2, защото касаят печалбата като компонент на предложената цена /в случая печалбата е определена на около 34 %от предложената цена/. При положение че твърдението за приложена разумна и балансирана печалба при формиране на офертната стойност на поръчката се явява недоказано и с неустановено влияние при формиране на предложената необичайно благоприятна цена, то в случая не е била налице необходимост да бъдат обсъждани подробно останалите разходи и ценообразуващи компоненти. Освен това, посочените в табличен вид ценообразуващи елементи имат изцяло декларативен характер, защото не съдържат методика въз основа на която са изчислени. Противно на твърденията на касатора, в случая комисията не е изложила лични схващания и разбирания за разумна и балансирана печалба, а основателно е преценила, че не следва да се прилага субективно тълкуване на тези понятия, защото те трябва да имат цифрово измерение. Вярно е, че законодателят е придал правно значение на представените от участника доказателства и че не е достатъчно само да бъдат декларирани обстоятелства, които според участникът осигуряват възможността му за предлагане на изключително благоприятни условия. В случая обаче компонент на ценообразуването, съгласно Таблица 2 от ценовото предложение на АТП-Атомтоплопроект ООД, е именно печалбата, която само декларативно е остойностена. Изразеното от касационния жалбоподател несъгласие с изводите на КЗК, че не са представени два варианта на изпълнение на поръчката - със и без подизпълнители, не обосновава тяхната неправилност. Предвидимостта на разходите за назначени специалисти в дружеството изпълнител не означава, че тези разходи са занижени, още повече в случаите, в които се касае за висококвалифицирани експерти. За да бъде еднозначно определена икономическата обоснованост на изпълнението единствено чрез собствен персонал, е необходим сравнителен анализ, който ясно да показва, че при този вариант се разходват по-малко средства спрямо случаите, при които се наемат подизпълнители и/или трети лица. Като неоснователно се преценява и последното възражение на касатора досежно изводите на КЗК във връзка с формиране на цената при по-голям брой човекомесеци. Според изискванията на документацията /т.3.2/ детайлното ценово предложение се изготвя по приложения образец и трябва да съдържа: брой на необходимите човеко-месеци, единичната месечна ставка и произведението от двете. След като в ценовото предложение на АТП - Атомтоплопроект ООД са описани 14.1 необходими човекомесеци /за сравнение Джи Си Ар АД предлага 9.65 човекомесеци/, но пък същевременно се предвижда заплащане на висококвалифициран персонал, то действително са налице противоречиви мотиви относно цената на труда. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, което налага отхвърлянето ѝ. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Основателно е искането на ответниците за присъждане на разноски в касационното производство за юрисконсултско възнаграждение, които следва да се определят в размер на по 200 лева за всеки от тях, предвид разпоредбата на чл. 24, изречение първо от приложимата Наредба за заплащане на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,