Решение № 50183 от 14.07.2023 г. на ВКС по т. д. № 2161/2021 г.

Решение № 50183 от 14.07.2023 г. на ВКС по т. д. № 2161/2021 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Росица Божилова Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на "Термосист "ЕООД против решение № 260160/31.05.2021 г. по т. д. № 136/2021 г. на Пловдивски апелативен съд, с което, след частична отмяна на решение № 260191/25.11.2020 г. по т. д. № 347/2019 г. на Окръжен съд - Пловдив, "Термосист" ЕООД е осъдено да заплати на "Булфарма " ООД сумата 312 450, 39 лева – дължима неустойка, на основание чл. 69 от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г., начислена за периода 21.07.2018 г. – 26.12.2018 г. и сумата 28 072, 39 лева – дължима неустойка на основание чл. 72 от същия договор, както и против частта от въззивното решение, с което е потвърдено първоинстанционното, за отхвърляне предявения от "Термосист" ЕООД насрещен иск – за сумата от 49 055, 41 лева - дължима цена, съгласно чл. 9. 2 б. "в" от договора за строителство, ведно с мораторна лихва върху сумата, считано от 03.01.2019 г. до окончателното й изплащане. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и като необосновано. По уважените искове на ищеца касаторът счита неправилен извода на съда, че договореният срок – 20.07.2018 г. – не е бил продължен по взаимно съгласие, поради липса на писмено съглашение за това: изискването за писмена форма на предложението съгласно чл. 84 от договора счита спазено, с изходящ от "Термосист" ЕООД е-мейл от 02.11.2018 г., като се съобрази, че предложението не е отхвърлено веднага и съгласно предвиденото в чл. 85 от договора. Касаторът намира неправилен и извода, че не се установяват предпоставките за приложение на чл. 81, ал. 1 ЗЗД / правилна квалификация - чл. 83, ал. 1 ЗЗД / и на чл. 96, ал. 1 вр. с чл. 95 ЗЗД. Безспорно, според него, се установява от доказателствата, че "Булфарма"ООД многократно е въвеждало изменения в първоначалния проект, възложен за изпълнение, с което е направило обективно невъзможно спазването на срока 20.07.2018 г. Необоснован страната намира извода на съда, че се касае за допълнително възложени, но извън сключения договор, работи, тъй като съгласно клаузите на договора такова изменение следвало да се извърши само в писмен вид. Счита релевантен за противния извод факта, че липсва договорена самостоятелна цена за тези допълнителни работи, както и че съдът неправилно е отказал да приложи чл. 292, ал. 1 ТЗ и чл. 293, ал. 3 и ал. 4 ТЗ. Доказана, според страната, е и забавата на ищеца, в качеството му на кредитор, предвид неизпълнение от негова страна на строителни работи, необходими за изпълнението на ответника – завършеност на всички вътрешни стени и завършени мазилки по стени и коридори. Според касатора, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като е отказал да обсъди събрани релевантни доказателства – показанията на св. Б., заключенията на съдебно - техническата експертиза в цялост и не се е произнесъл по всички негови правни доводи във връзка с възражението за приложими правни последици от забава на кредитора. Твърди се, че съдът ги е оставил без коментар, съобразявайки се с обхвата на въззивната жалба, предявена от ищеца, аргументите в която логично касаят единствено мотивите на първоинстанционния съд, за неоснователност на предявените от ищеца искове, респ. доводите на ищеца. Неправилно не е съобразено от въззивния съд обстоятелството, че постоянното електрозахранване на обекта е осигурено от възложителя едва след 11.12.2018 г. / датата на издаденото разрешение за въвеждане в експлоатация на постоянното електрозахранване /, като преди това е било невъзможно извършване на 72-часовите проби на инсталациите - кумулативно условие за приемане на изпълнението и заплащане на възнаграждението. След като изпълнението не е договорено на етапи, с междинни приемания на резултата, поредността на изпълнение на дейностите и времето на извършването им до провеждането на пробите, според касатора са обстоятелства без отношение към крайния срок за изпълнение. След като възложителят обективно не би могъл да ползва изработеното по-рано от декември 2018 г., то, според касатора, е ирелевантна забавата на монтажа преди тази дата. Неправилно, според страната, съдът е отказал да зачете издаденото разрешение за ползване от 28.12.2018 г. за целия обект, както и установената от СТЕ към 16.06.2020 г. безпроблемна работа на климатичните и вентилационните инсталации в обекта. Неправилен касаторът намира извода на съда, за недоказана доставка на машините поради липса на подписан приемо-предавателен протокол, след като същите са заплатени преди 20.07.2018 г. Същият довод – ирелевантност на неподписан двустранен приемо-предавателен протокол - навежда и по отношение извода за ненастъпила изискуемост на остатъка от договореното възнаграждение за изработеното - предмет на допуснатия до касационно обжалване насрещен иск. Страната не намира обоснован извода на съда за действителност на неустоечната клауза на чл. 69 от договора, както и за допустимото й кумулиране с неустойката по чл. 72 от договора. По отхвърлените насрещни искове се оспорва извода за недоказано приемане на изпълнението, поради липса на двустранно подписан окончателен приемо-предавателен протокол, въпреки безспорно установеното ползване на изработеното от възложителя, при издадено разрешение за ползване на строежа, липса на противопоставени от възложителя недостатъци и установена от вещото лице по допуснатите СТЕ безпроблемна експлоатация на инсталациите. Ответната страна – "Булфарма" ООД – оспорва касационната жалба и споделя изводите на въззивния съд, като акцентира на следните обстоятелства: 1 въззивният съд не е допуснал съществено процесуално нарушение, неразглеждайки част от възраженията на ответника, тъй като относно същите е споделил изводите на първоинстанционния съд, препращайки към тях, на основание чл. 272 ГПК; 2 правилен е извода на съда, че сочените от ответника за допълнително възложени по процесния договор работи са по същество предмет на нов договор между страните / акцентира на е-мейл от 29.08.2008 г., както и на преимуществено възлагане след срока на договора - 20.07.2018 г. /, поради което е безпредметно излагането на съображения за спазена писмена форма на възлагането им, основани на чл. 293, ал. 4 вр. с ал. 3 ТЗ; 3 неосигуреното до 11.12.2018 г. постоянно електрозахранване на обекта от ищеца, за осъществяване на изискуемите 72-часови проби е без значение и не обуславя забавата му, тъй като не се установява, а напротив – разколебава се от доказателствата факта за завършено към същия момент от ответника изпълнение на възложеното / неположени захранващи тръбопроводи и неизвършено окабеляване на вътрешни вентилаторни конвектори - завършено на 10.12.2008 г., съгласно протокол № 4, съставен между ответника и дружество – негов подизпълнител, едва след което е било възможно измазване на стените от възложителя и монтиране на вътрешните конвекторни тела; 4 не е изпълнено в срок задължението за доставяне на договорените машини и съоръжения, тъй като и към 02.11.2018 г. / видно от електронното писмо на ответника от тази дата / същите се съхраняват в склад на ответника в Пловдив, а не са доставени на обекта, в съответствие с договореното и в срок до 20.05.2018 г.; заплащането им не би могло да е доказателство за приемането, тъй като е извършено авансово / чл. 9. 1 от договора /; 5 правилен е извода, че липсва продължаване на срока по взаимно съгласие – визираният от ответника е-майл не съдържа предложение за изменение на срока, а твърдение за предходно постигната уговорка за промяната му, т. е. изобщо са неприложими както чл. 85 от сключения договор, така и чл. 292 и чл. 293, ал. 4 ТЗ; 6 договорената неустойка не е нищожна, поради противоречие с добрите нрави, по съображенията на въззивния съд, в унисон с формираната задължителна съдебна практика; 7 не е недопустимо кумулирането на предвиденото в чл. 69 и в чл. 72 от договора, а предложеното от ответника тълкуване за съвместното приложение на двете разпоредби не може да бъде споделено; 8 неоснователно е възражението на ответника срещу начислимия ДДС върху размера на неустойката, тъй като се формира в процент от договореното възнаграждение, част от което е и ДДС; 9 насрещният иск е неоснователен, предвид несбъдване на изричното условие, договорено между страните, в съответствие със свободата на договаряне, изискуемостта на окончателното плащане да настъпи при наличието на всички, визирани в чл. 9. 2 б. "в" от договора, предпоставки. С определение № 422/07.07.2022 г. касационното обжалване е допуснато по два въпроса: 1 За обхвата на дължимото произнасяне на въззивния съд, съгласно разпореденото в чл. 269 ГПК, чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК и по-конкретно: При отмяна на решението на първоинстанционния съд, с което искът е бил отхвърлен, следва ли въззивният съд, освен съображения по доводите във въззивната жалба на ищеца, да обсъди и всички възражения на въззиваемия ответник, изложени против иска пред първоинстанционния съд ? – въпросът е относим към произнасянето на въззивния съд по главните искове и обоснован с допълнителен селективен критерий в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, с приетото в ТР № 1/2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС и решенията по т. д. № 1106/2010 г. на ІІ т. о., гр. д. № 2526/2015 г. на ІІІ г. о., гр. д. № 4744/2008 г. на І г. о., гр. д. № 241/2011 г. на І г. о., т. д. № 1656/2013 г. на ІІ т. о., гр. д. № 952/2010 г. на ІV г. о. и гр. д. № 2343/2013 г. на ІІІ г. о. на ВКС; 2 / За възможността приемането на работата да се установява и с други доказателствени средства, а не само с двустранни приемо-предавателни протоколи – относим към въззивното решение, в частта му, с която е отхвърлен насрещния иск на ответника, за заплащане от ищеца на остатъка от договореното / извън претендираното за допълнително възложени СМР / възнаграждение. Допълнителният селективен критерий е обоснован в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, с решение по т. д. № 333/2011 г. на ІІ т. о. на ВКС. Върховен касационен съд, първо търговско отделение, в съответствие с доводите и възраженията на страните и правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, за да се произнесе съобрази следното: Ищецът "Булфарма" ООД е предявил иск, с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД, за присъждане на неустойка за забава на ответника "Термосист" ЕООД, разграничавайки я по размер, съгласно две самостоятелни клаузи - чл. 69 и чл. 72 – от сключения между страните договор от 03.04.2018 г., по силата на който ищецът, в качеството на възложител и главен изпълнител за строителен обект – Поликлиника и Център за психично здраве, [населено място], район Люлин, е възложил на ответника, в качеството на подизпълнител за същия обект, доставка на машини и конвектори, монтаж и пускане в действие на вентилационни и климатични инсталаци, индивидуализирани по вид, количество и единични цени в Приложение № 1 към договора. Съгласно чл. 3 и чл. 4 от договора, срокът за доставка на машините и съоръженията е до 20.05.2018 г., а за изпълнение на монтажните работи – не по-късно от 20.07.2018 г.