Решение № 4523 от 27.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление и директор на Дирекция Добро управление при Министерски съвет, чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност И. Костовски против Решение 6939/18.11.2022 год., постановено по административно дело 952/2022 год. по описа на Административен съд София-град (АССГ). Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оспорен е извода на първоинстанционният съд, съгласно който, оспореният административен акт е немотивиран по отношение на основанието за определяне на финансова корекция относно Договор ВСС-1212/31.01.2019 год. с изпълнител Глобал Адвайзърс АД. В подкрепа на това оспорване е заявено, че оспореният административен акт е издаден изцяло в съответствие със задължителното изискване за форма, регламентирано в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като същият съдържа фактически и правни основания за издаването му, поради което е мотивиран. По мнение на оспорващия, неправилно, необосновано и незаконосъобразно съдът е приел, че констатациите в акта на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Добро управление (ОПДУ) представляват съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Противно на изводите на съда, в касационната жалба е посочено, че в административния акт, непосредствено след възпроизведеното от бенефициера възражение, УО на ОПДУ словесно е изписал нарушената правна норма, изразяваща се в хипотезите на т. 1, т. 2 и т. 3, б. б от разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. От страна на касатора е заявено и твърдението, че детайлно са описани и мотивите на УО на ОПДУ и по отношение на допуснатото от възложителя нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с подпоказателите ПП2, ПП3, ПП4 и ПП5. В този смисъл е акцентирано, че административният орган е разграничил приложението на разпоредбата, а именно, че същата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложението на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност.

По отношение на финансовата корекция върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор ВСС-10737/15.10.2020 год. с изпълнител А1 БЪЛГАРИЯ ЕАД, касаторът отново е оспорил констатацията на първоинстанционният съд, относно наличието на нарушение на изискването за форма на административния акт в тази му част, регламентирано в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Твърди се неправилност на извода на съда, че констатациите в акта на УО на ОПДУ представляват съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретната правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от ЗОП. Позовавайки се на текстове от административния акт, оспорващия е заявил, че ръководителят на УО на ОПДУ е посочил констатираните нарушения, като непосредствено след констатацията по всяка от посочените точки е записал и текста нарушен е чл. 107, т. 1 и т. 2, буква а от ЗОП . В подкрепа на това твърдение е заявено, че още на етап административно производство, бенефициерът е осъзнал и в детайли разбрал констатациите на ръководителя на УО на ОПДУ, като в съответствие със словесното изписване на констатацията на административния орган е взел отношение по установената нередност. В този смисъл е заявено, че от словесното описание на нарушението се извежда волята на органа за фактическите основания за всяко от нарушенията към конкретната хипотеза на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от ЗОП, а именно участникът определен за изпълнител не отговаря на поставените критерии за подбор и е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, каквото е и словесното изписване в акта на административния орган.

В заключение са обективирани и доводи, относно допуснато от съда нарушение на чл. 172а, ал. 2 от АПК, като се твърди, че в мотивите на съдебния акт е обсъдено единствено становището на жалбоподателя (жалбата е инкорпорирана в съдебния акт). По мнение на оспорващия, съдът не е изследвал обстойно фактическата обстановка по възникналия казус, поради което е постановил незаконосъобразен съдебен акт.

В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и доколкото, според касатора, първоинстанционният съд не е изяснил спора от фактическа страна, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Претендира се и присъждане на разноски за заплатената държавна такса за касационното оспорване и юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.

В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалният си представител експерт Костовски поддържа обективираните в касационната жалба доводи и аргументи, като заявява искане за отмяна на оспореното съдебно решение, като неправилно и незаконосъобразно и присъждане на разноски. По отношение адвокатския хонорар на ответната страна, прави възражение за прекомерност.

Ответникът Висш съдебен съвет, чрез представители по пълномощие адв. А. Ганев и адв. А. Кръстев и двамата от Софийска адвокатска колегия, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорват касационната жалба като неоснователна. Развиват обстойно доводи, съгласно които, основанията в касационната жалба, сочещи неправилност на съдебното решение поради нарушаване на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост са бланкетно въведени и неоснователни. С оглед така заявените аргументи е заявено искане за отхвърляне на жалба, оставяне в сила на оспорения първоинстанционен съдебен акт и присъждане на разноски по представен списък и доказателства за реалното им заплащане.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното съдебно решение, състав на АССГ е отменил Решение за определяне на финансова корекция ФК-2022-304 от 17.01.2022 год., издадено от директора на Дирекция Добро управление и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление и е присъдил в полза на Висшия съдебен съвет (ВСС) сумата от 27 303,99 лева, разноски по делото.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

ВСС е бенефициер по сключен с УО на ОПДУ Договор BG05SFOP001-3.001-0001-C01/26.08.2016 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Добро управление по процедура BG05SFOP001-3.001 за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Стратегически проекти в изпълнение на актуализираната стратегия за продължаване на реформата в съдебната система и стратегията за въвеждане на електронно управление и електронно правосъдие в сектор Правосъдие 2014-2020 год. за реализиране на проект с наименование Създаване на модел за оптимизация на съдебната карта на българските съдилища и прокуратури и разработване на Единна информационна система на съдилищата . Общата стойност на проекта, финансиран по договора е в размер на 6 008 800,00 лева, от които 85% от Европейския социален фонд и 15% национално съфинансиране.

В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът ВСС е обявил следните процедури по възлагане на обществени поръчки:

• С Решение ВСС-9887/31.07.2018 год. е открита процедура по чл. 73, ал. 1 от ЗОП с наименование: Предоставяне на консултантски услуги за оптимизиране на съдебната карта с прогнозна стойност 388 927,50 лева. В резултат на проведената процедура е сключен Договор ВСС-1212/31.01.2019 год. с избрания за изпълнител Глобал Адвайзърс АД на стойност 274 500,00 лева без ДДС;

• С Решение ВСС-5674/12.06.2020 год. е открита процедура по чл. 73, ал. 1 от ЗОП с наименование: Доставка, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на ИТ инфраструктура, в която ще работи Единната информационна система на съдилищата (ЕИСС) и Специализирана информационна система за мониторинг и анализ (СИСМА) с прогнозна стойност на поръчката 2 509 542,00 лева. В резултат на проведената процедура е сключен Договор ВСС-10737/15.10.2020 год. с избрания за изпълнител А1 БЪЛГАРИЯ ЕАД на стойност 2 459 542,00 лева без ДДС.

Във връзка с извършен от Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз (ИА ОСИС) одит на операциите по ОПДУ и проверка на горните обществени поръчки, одитният орган е констатирал следните нарушения:

І. По отношение на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на консултантски услуги за оптимизиране на съдебната карта и сключения Договор ВСС-1212/31.01.2019 год. с избрания за изпълнител Глобал Адвайзърс АД на стойност 274 500,00 лева без ДДС е констатирана незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Конкретните фактически обстоятелства, обосновали този извод са както следва: Съгласно обявлението и документацията за поръчката, критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка се определя на база следните показатели: П1 Цена с относителна тежест в комплексната оценка 0,60 и П2 Качество 0,40.

Оценката по показател П2 Качество се формира според присъдените точки по 5 подпоказатели:

• ПП1 Предложение за управление на проектните дейности и управление на качеството;

• ПП2 Предложение за подход за преглед и анализ на практиката на страните-членки на ЕС;

• ПП3 Предложение за подход за извършване на анализ на състоянието на съдилищата и прокуратурите;

• ПП4 Предложение за подход за разработване на предложения за оптимизация на съдебната карта;

• ПП5 Предложение за подход за изготвяне на предложения за изменения и допълнения на действащото законодателство в съответствие с резултатите по проекта.

За всеки подпоказател се присъжда максимален брой от 20 точки.

1) По подпоказател ПП1 за получаването на максималния брой точки, техническото предложение следва да съдържа: виждането на участника за прилагането на предлаганата методология за управление на проекти, приноса на методологията за успешното изпълнение на поръчката, необходимостта и очакваните резултати за всяко от описаните в предложената методология действия, както и мерки за контрол, относими към цялостния процес на изпълнение на проектните дейности, които ще прилага с цел качествено и навременно изпълнение на поръчката.

По повод така въведените изисквания, органът е приел, че възложителят не е дефинирал предварително кои действия са необходими и кои мерки за контрол са относими, което от своя страна води до невъзможност за обективно сравнение на получените оферти. Посочено е също, че възложителят е дал определения за необходимост на дейност/действие (вкл. което води до улесняване на процеса по изпълнение на поръчката) и за относим/а механизъм/мярка (с организационен характер и свързан/а с предмета на процедурата и е част от методологията за изпълнение), които също не допринасят за изясняване на заложения смисъл.

Органът е констатирал, че съгласно указанията, когато комисията приема, че една дейност/действие не е необходимо или механизъм/мярка не е относим/а , тя не присъжда точки. В този смисъл е формиран извод, че липсва яснота за участниците в кои случаи предложеното действие ще се приеме за необходимо и мярката за относима, т.е. не са посочени обективни параметри или характеристики, при които предложенията се приемат за отговарящи на изискванията.

Констатирано е, че в т. 5.5.1 от техническата спецификация е посочено, че изпълнителят следва да използва добре позната и доказала се методология за административно управление на договора . С оглед на това е обосновано, че и в минималните изисквания към предложението за управление на проектните дейности липсва яснота кои са според възложителя добре познати и доказали се методологии, които ще се оценяват по подпоказателя ПП1.

Посочено е също, че в частта мерки за контрол, относими към цялостния процес на изпълнение на проектните дейности, които ще прилага с цел качествено и навременно изпълнение на поръчката, избраният изпълнител е предложил наблюдение и проверка на изпълнението на сроковете за реализиране на отделните дейности, осигуряване на текущо, навременно и прецизно документиране на извършените дейности, процедури по осигурен контрол посредством преглед на изпълнението и одобряване на всички работни и официални документи, преди тяхното представяне на възложителя и вътрешни оценки и външни оценки. Установено е, че участникът ДЗЗД МАПконсулт е включил мерки за: непрекъснат контрол и управление на договора с възложителя, текущ контрол и навременно ангажиране на подкрепа за ключовите експерти там, където е идентифицирана подобна необходимост, подготовка на необходимите материали и техническо обезпечаване спрямо спецификите на задачите и др. С оглед на това е прието, че двете технически предложения в тази част са несъпоставими, защото са описани различни аспекти на контрол върху изпълнението, водещи до различно качество на изпълнението. Съгласно методиката за оценка и двете предложения са оценени с еднакъв брой 20 точки.

2) По останалите подпоказатели ПП2, ПП3, ПП4 и ПП5, които оценяват предложението за подход на съответната дейност, максимумът от точки се присъжда, включително когато участникът е предложил последователност от дейности и действия и е посочил необходимостта и очакваните резултати от изпълнението на съответната дейност. По някой от тях се бонусира посочването на релевантни документи и/или информационни източници, дефиниране на обхвата на анализа, посочване на методи за провеждане на анализи и на практически примери и съвети за извършване на анализи.

Горното е мотивирало одитния орган да приеме, че за участниците, както и за комисията не е ясно дали за присъждането на точките е достатъчно в предложението да се съдържат изброените елементи или същото ще се оценява в качествен аспект, както и какво следва да е съдържанието им, за да се приемат за налични в предложението. Формиран е извод, че определените от възложителя условия имат описателен характер, следователно на оценка подлежи пълнотата, начина на представяне на информацията, а не на качествата/предимствата на предложените оферти. В този смисъл, оценката е обвързана с подробност на описанието и дали в него са налични определени на брой елементи/информация, а не с преценка какво качество и ефективност на изпълнението се постига чрез направените предложения, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. В подкрепа на така формирания извод са описани конкретния предмет и критерии за оценка на отделните подпоказатели.

В заключение е формиран извод, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Следователно показателят за оценка Качество дава неограничена свобода за избор и не гарантира реална конкуренция.

Прието е, че горната констатация съставлява нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 год. (Насоките за определяне на финансови корекции), съответно т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5% от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

ІІ. По отношение на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на ИТ инфраструктура, в която ще работи Единната информационна система на съдилищата (ЕИСС) и Специализирана информационна система за мониторинг и анализ (СИСМА) и сключен Договор ВСС-10737/15.10.2020 год. с избрания за изпълнител А1 БЪЛГАРИЯ ЕАД на стойност 2 459 542,00 лева без ДДС е установено нарушение, изразяващо се в избран изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. Конкретните фактически обстоятелства, обосновали този извод са посочени както следва:

А). Съгласно раздел ІІІ.1.3. от обявлението и т. 3.2.2. от раздел ІІ на документацията по поръчката, участникът трябва да разполага с персонал и с ръководен състав с професионална компетентност, както следва: Ръководител на екип (1 брой) с минимум 5 години общ професионален опит и специфичен професионален опит участие като ръководител на проект най-малко 1 (една) дейност по изграждане на комуникационно-информационни системи; Експерт по информационна сигурност (1 брой) с професионален опит минимум 3 години в областта на мрежовата информационна сигурност; Експерт по сървърни технологии (1 брой) с професионален опит минимум 3 години в областта на изграждане и конфигуриране на сървърни инфраструктури и конфигурация на сървърни операционни системи; Експерт по мрежови технологии (2 броя) с професионален опит минимум 3 години в областта на изпълнение на дейности на мрежови и/или комуникационни инфраструктури; Експерт по поддръжка на оборудването (1 брой) с професионален опит минимум 3 години в областта на техническото обслужване (профилактика и диагностика) на ИТ инфраструктура.

Посочено е, че в документацията за обществената поръчка, възложителят е дал указания относно посочените критерии за подбор, а именно: При подаване на офертата, участникът декларира съответствието си с критерия за подбор чрез попълване на: част ІV, раздел В Технически и професионални способности от ЕЕДОП. На съответното място, участникът посочва експертния персонал с попълнена информация относно професионалната квалификация на всеки експерт - чрез посочване на данни за месторабота, период, длъжност, основни функции и др./ на членовете на ръководния състав, които ще отговарят при изпълнение на поръчката. Необходимо е информацията да се представи по начин, позволяващ да се извърши преценка за съответствието им с поставените от възложителя минимални изисквания .

При преглед на офертата на избрания изпълнител е установено, че в нея за всеки от изброените експерти, изпълнителят не е посочил данни за месторабота, период, длъжност, основни функции и др. каквото е изискването на възложителя. За всеки от експертите е посочено само над 5 /пет/ години общ професионален опит , притежава над 3 /три/ години в областта на мрежовата и информационна сигурност , притежава над 3 /три/ години в областта на изграждане и конфигуриране на сървърни инфраструктури и конфигурация на сървърни операционни системи и пр. Не е изпълнено изискването, информацията да е представена по начин, който позволява преценка за съответствие с поставените от възложителя минимални изисквания.

От протоколите от дейността на комисията е установено, че същата не е установила несъответствия или липса на информация в офертата на изпълнителя, а също така и за извършени служебни проверки или други действия за установяване на съответствието с посочения критерий.

В съответствие с горните констатации, органът е приел, че офертата на А1 БЪЛГАРИЯ ЕАД не е отговаряла на всички изисквания на възложителя, поради което участникът е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, а не да бъде определен за изпълнител. Формиран е извод за нарушаване на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от ЗОП.

Б). В част ІІ Технически спецификации, раздел Специфични изисквания, т. 1 от документацията за обществена поръчка е посочено, че предложението за изпълнение на поръчката следва да включва задължително описание, което позволява съпоставка със съответните изискуеми технически параметри и изисквания, определени в Техническите спецификации. Към Техническото предложение участникът следва да приложи задължително документация (листове с технически данни/технически характеристики, брошури, декларации, маркировки и др.), която потвърждава предложените характеристики и позволява оценка/съпоставка на съответните параметри. Там където липсва описание на даден стандарт, участникът трябва да предостави връзка (линк) към публичен международен интернет сайт. Приложената към Техническото предложение техническа документация и всички документи, доказващи съответствието на оферираната техника с поставените от възложителя минимални изисквания, се представя от участника на български или английски език . В т. 2 и т. 3 от същия раздел е посочено, че участниците, предложили оферти, които не покриват изискванията, съответно минималните (в техническо отношение) изисквания в раздел ІІ Технически спецификации , ще бъдат отстранени от участие в процедурата и офертите, които не позволяват да се установят точно предлаганите модели и спецификации ще бъдат отстранени от участие в процедурата .

При преглед на офертата на избрания изпълнител, одитния орган е установил, че техническото предложение по: Позиция 3 Специализирано решение за съхранение на резервни копия да данните; Позиция 4 Основни мрежови комутатори; Позиция 6 Комутатор и Позиция 8 Софтуер за управление и наблюдение на NGFW събитията са налични несъответствия и липса на информация в приложенията по конкретно посочени и описани изисквания от техническата спецификация.

Горната констатация е мотивирала извод, съгласно който, офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя, с което е нарушен чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, съответно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

Отчетено е обстоятелството, че по същата процедура, УО е установил нередност с Решение ФК-2020-260/02.12.2020 год. и е приложил финансова корекция по договора в размер на 5%, поради което следва да бъде определена допълнителна финансова корекция по Договор ВСС-10737/15.10.2020 год. до достигане на определения размер от 25%.

Горните констатации са обективирани в писмо 02.50-22/29.12.2021 год. на УО на ОПДУ, с което бенефициерът ВСС е бил уведомен за установените нарушения на националното право, които са квалифицирани като нередности и размера на определените за това финансови корекции върху засегнатите от нарушенията разходи по двата договора за възлагане на обществени поръчки. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е предоставена възможността в двуседмичен срок да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция за констатираните нарушения и при необходимост да приложи документи.

По повод предоставената му възможност, на 12.01.2022 год. бенефициерът е депозирал възражение, в което е оспорил констатациите на органа, както и основателността и размера на определените финансови корекции по двата договора за възлагане на обществени поръчки.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПДУ е постановил Решение за определяне на финансова корекция ФК-2022-304/17.01.2022 год., с което е определил на ВСС, в качеството му на бенефициер по ДПБФП следните финансови корекции:

І. По отношение на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на консултантски услуги за оптимизиране на съдебната карта финансова корекция в размер на 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор ВСС-1212/31.01.2019 год. с изпълнител Глобал Адвайзърс АД на основание т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

ІІ. По отношение на обществена поръчка с предмет: Доставка, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на ИТ инфраструктура, в която ще работи Единната информационна система на съдилищата (ЕИСС) и Специализирана информационна система за мониторинг и анализ (СИСМА) финансова корекция в размер на 25% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор ВСС-10737/15.10.2020 год. с изпълнител А1 БЪЛГАРИЯ ЕАД на основание т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В мотивите на постановения административен акт, РУО на ОПДУ е възпроизвел констатациите, обективирани в писмо 02.50-22/29.12.2021 год., като в допълнение са анализирани възраженията на бенефициера, в резултат на който анализ е формиран извод за тяхната неоснователност

Решението е редовно връчено чрез ИСУН на 17.01.2022 год.

В хода на съдебното дирене пред първоинстанционния съд е допусната, изготвена и приета от съда съдебно-техническа експертиза. В отговор на поставените му въпроси, вещото лице е формирало заключение, в което е посочило, че след запознаване с материалите по делото, включително цитираните в жалбата международни публични сайтове, след получен достъп до хардуера и софтуера на ВСС, намиращ се в дайта център на компанията А1 БЪЛГАРИЯ , след предоставен административен достъп до системата е извършил проверка за различните функционалности и технически спецификации на оборудването въз основа на което е установил, че всички изисквания, поставени в техническата документация са изцяло и точно изпълнени.

В съответствие с така установените фактически обстоятелства, първоинстанционният административен съд е приел за незаконосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е постановил решение, с което е отменил същия. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган.

По отношение на формата на административния акт, съдът е приел, че същия е немотивиран относно основанието за определяне на финансовата корекция по Договор ВСС-1212/31.01.2019 год. с изпълнител Глобал Адвайзърс АД, доколкото в процесното решение, РУО на ОПДУ е изложил доводи, съгласно които методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Съдът, след анализ на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП е формирал извод, че от една страна административния орган сочи нарушения на оценяване на пълнотата на техническите предложения, а от друга на методиката за комплексна оценка, като ги разглежда едновременно и без да конкретизира фактите по всяко от нарушенията. По мнение на съда, от описаните в административния акт фактически основания не става ясно, кои от тях органът счита за доказващи всяка една от визираните в чл. 70, ал. 7 от ЗОП хипотези. Идентични доводи са развити и по отношение на приетото от органа нарушение на чл. 33 от ППЗОП, доколкото от оспореното решение не става ясно кои от описаните факти и обстоятелства, органа счита за доказващи нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

По отношение на определената финансова корекция върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор ВСС-10737/15.10.2020 год. с изпълнител А1 БЪЛГАРИЯ ЕАД, първоинстанционният съд отново е констатирал нарушаване на изискването за форма, регламентирано в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В подкрепа на този си извод, съдът след анализ на вписаните в решението фактически установявания на органа, както и на текста на приетия за нарушен чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от ЗОП е приел, че от една страна РУО на ОПДУ сочи, че възложителят не е отстранил, въпреки, че е бил длъжен, участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, а от друга страна, че възложителят не е отстранил, въпреки, че основанието за това е било налице, участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, като отново е разгледал двете основания едновременно и без да конкретизира фактите по всяко нарушение. Според съда, от описаните в процесния административен акт фактически основания не става ясно, по отношение на кои от тях органът счита за доказващи всяка от визираните в чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от ЗОП хипотези. Изведен е извод, че по отношение на тази констатация отново е налице съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретната правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение.

В съответствие с така развитите мотиви, съдът е формирал решаващ извод за наличие на съществен порок във формата на оспореното решение, който възпрепятства възможността на съда да упражни контрол за материална законосъобразност на административния акт, поради което е отменил административния акт, като незаконосъобразен и е присъдил на жалбоподателя претендираните разноски.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган.

Настоящият касационен състав приема за съответни на установената фактическа обстановка изводите на първоинстанционния административен съд, съгласно които оспореното решение за определяне на финансова корекция е постановено в отклонение на изискванията за форма и съдържание, регламентирани в разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Както многократно е приемано в константната практика на ВАС и в частност Решение 11465 от 11.11.2021 год. по адм. дело 7880/2021 год. на ВАС, VІІ отд., Изискването индивидуалният административен акт чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, и в частност актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, да има фактически и правни основания, е изискване за неговото мотивиране, изведено от значението, което фактическите и правни основания имат за законосъобразността на властническото едностранно волеизявление, чрез което държавните органи упражняват предоставената им държавна власт. Фактическите основания или фактите са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си като наложи едностранно властнически съответния правен резултат, а правните основания са тези, които сочат целта на волеизявлението, т.е. целта на упражнената държавна власт. Именно поради това без фактите и без правните основания съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно упражняване на властта, т.е. не може да упражни конституционното си задължение да осъществи контрол за законосъобразност чл. 120, ал. 1 от Конституцията, а засегнатите от акта лица не могат да упражнят ефективно конституционното си право на защита чл. 56 от Конституцията .

Анализът на обективираните в съдебното решение фактически установявания обосновават извод за наличие на допуснати от административния орган нарушения на посочените нормативни изисквания. Мотивите в подкрепа на това твърдение са следните:

По отношение нарушението, обективирано в т. І от административния акт, относно определената финансова корекция в размер на 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор ВСС-1212/31.01.2019 год. с изпълнител Глобал Адвайзърс АД, РУО на ОПДУ е приел наличието на нарушаване на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. По отношение на така приетото, следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП указва, че показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

На първо място следва да се отчете обстоятелството, че обективираните в административния акт фактически установявания на органа по никакъв начин не се субсумират под хипотезата на цитираната правна норма. Приемайки за нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, административният орган не е обосновал, нито е развил конкретни мотиви по какъв начин процесната методика за оценка на офертите дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция. Формалното позоваване на определена правна регламентация, без същата да бъде съотнесена към конкретно установени фактически обстоятелства обосновава липсата на мотиви.

Относно констатацията по т. І, административния орган е приел, че процесната методика нарушава и изискванията, въведени с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Както правилно е посочил и първоинстанционният административен съд, разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП въвежда задължения за възложителя, обективирани в няколко хипотези, а именно: В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от оспореното решение на РУО на ОПДУ, по отношение на тази констатация, административният орган не е конкретизирал на коя от изчерпателно изброените хипотези на чл. 70, ал. 7 от ЗОП противоречи процесната методика за оценка на офертите. Обоснован е и извода на съда, че от една страна административният орган сочи нарушения на оценяване на пълнотата на техническите предложения, а от друга на методиката за комплексна оценка, като ги разглежда едновременно и без да конкретизира фактите по всяко нарушение. В този смисъл, действително от описаните в акта фактически обстоятелства не би могло да се изведе извод, кои от тях органът приема за доказващи конкретната хипотеза или хипотези от регламентираните такива в чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Липсата на такава яснота отново обосновава извод за немотивираност на акта в тази му част.

Констатацията за липса на конкретни мотиви е относима и по отношение извода на административния орган за нарушаване на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, въвеждаща забрана за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Както правилно е посочил и административния съд, единствено на стр. 10 от решението на РУО на ОПДУ е посочена въпросната нормативна разпоредба, но фактическите обстоятелства, обосноваващи нейното нарушаване са описани общо и без необходимата конкретика. В този смисъл, посочените от органа, избирателно изведени от общия смисъл изрази като: последователност от дейности и действия, които ще бъдат извършени , обхват на прегледа и анализа на практиката на страните-членки на ЕС , обхват на анализа на състоянието на съдилищата , по никакъв начин не обосновава наличие на нарушаване на въведената с чл. 33, ал. 1 от ЗОП забрана. С оглед на това и доколкото не са обективирани конкретни фактически обстоятелства, които да обосноват нарушаване на посочената правна регламентация, законосъобразен се явява извода на съда за немотивираност на административния акт и в тази му част.

По отношение нарушението, обективирано в т. ІІ от административния акт, относно определената финансова корекция в размер на 25% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор ВСС-10737/15.10.2020 год. с изпълнител А1 БЪЛГАРИЯ ЕАД, РУО на ОПДУ е приел наличието на нарушаване на разпоредбата на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от ЗОП. Съгласно приетите за нарушени правни разпоредби, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията; 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. За да обективира наличие на въпросното нарушение, административният орган е развил мотиви, съгласно които, е сключен договор с изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. В подкрепа на това е посочено, че при преглед на офертата на изпълнителя е установено, че по отношение на всеки от изброените експерти липсват данни за месторабота, период, длъжност, основни функции и др., каквото изискване е въведено от възложителя. В допълнение на тази констатация се твърди, че комисията не е установила въпросното несъответствие, поради което и не е дадена възможност да бъде попълнена информацията по отношение на тези експерти. Като втори пункт, обосноваващ нарушаване на посочената разпоредба е заявена и констатация за установени несъответствия и липса на информация в приложенията по конкретно цитирани изисквания от техническата спецификация. Така обективираната констатация е мотивирала органа да приеме, че офертата на избрания за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя.

Анализът на фактическите обстоятелства и формираните въз основа на тях изводи показват, че в случая, административния орган от една страна е приел, че възложителят не е отстранил участник, който не отговаря на критериите за подбор, а от друга страна е приел, че възложителят не е отстранил участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Както правилно е установил и първоинстанционния административен съд, в случая указаните в правната норма две отделни хипотези отново са разгледани едновременно, без да се конкретизират фактите, които обосновават наличието на всяка една от тях поотделно. Действително, от описаните в административния акт фактически основания не би могло да се изведе извод, кои от тях органът приема за доказващи регламентираните в чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от ЗОП хипотези, доколкото е налице съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен под хипотезата на конкретната правна норма, за да се обоснове доказаност на твърдяното нарушение.

Горните обстоятелства отново формират извод за немотивираност на оспореното решение на РУО на ОПДУ, което от своя страна обосновава незаконосъобразност на административния акт.

Като е формирал правен извод, съответен на развитите по-горе мотиви, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора, своевременно заявеното искане, придружено с надлежни писмени доказателства и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на ответника следва да се присъди сумата от 38 735,97 лева, съставляваща разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно представен списък и приложени към него Допълнително споразумение към Договор за правни услуги и два броя фактури. По отношение заявеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, съда намира същото за неоснователно, доколкото претендираното такова е съответно на предвиденото в чл. 8, ал. 1, във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 6 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, както и обстоятелството, че в съответствие с § 2а от ДР на Наредба 1, върху така определения размер на адвокатското възнаграждение се начислява и дължимия ДДС, който се счита за неразделна част от възнаграждението.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,