Решение № 5098 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3637/2011 г.

Решение № 5098 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3637/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Софарма Трейдинг" АД, гр. София, с изпълнителен директор Димитър Георгиев Димитров, подадена чрез упълномощен адв. Огнян Йорданов, против решение № 220 от 24.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-100/2011 г. Според жалбоподателя изводите на КЗК за законосъобразност на процесното решение на възложителя са неправилни. В жалбата се твърди, че са осъществени нарушения на чл. 32, ал. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП и се оспорва решението на възложителя в частите по т. 3.10. и т. 15 от раздел II "Изисквания към лекарствените продукти" от документацията за участие в процедурата. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК, както и процесното решение на възложителя като незаконосъобразно. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията и Болница "Лозенец" не изразяват становища по жалбата. Като прецени доводите на жалбоподателя и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на "Софарма Трейдинг" АД за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 220 от 24.02.2011 г. е оставена без уважение жалбата на "Софарма Трейдинг" АД, гр. София срещу решение № VII-1-2/11.01.2011 г. на директора на Болница "Лозенец" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медикаменти по обособени позиции за нуждите на клиника/отделение по хемодиализа в Болница"Лозенец". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че оспорените от жалбоподателя условия и изисквания, съставляващи част от одобрената документация с решение № VII-1-2/11.01.2011 г. са в съответствие с императивните изисквания на ЗОП. В мотивите на решението органът по преразглеждането е обсъдил подробно възраженията на "Софарма Трейдинг" АД срещу т. 3.10. и т. 15 от раздел II от приложената Оферта към документацията за участие и е преценил, че всички оплаквания са неоснователни и недоказани. Според настоящия съдебен състав атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания. С жалбата до КЗК и пред съда жалбоподателят развива тезата, че в нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП възложителят в т. 3.10 от раздел II - "Условия за участие и указания за подготовка и попълване на офертата" е посочил, че няма да се разглеждат оферти с непълен обхват на техническата спецификация по оферираните позиции. КЗК точно е констатирала, че процесната обществена поръчка съдържа шест обособени позиции, разделени по съответното международно непатентно наименование на лекарствените продукти, включени в Позитивния лекарствен списък, приложение № 2 - Лекарствени продукти, заплащани от бюджета на лечебните заведения по чл. 5 от Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ) и от бюджета на лечебните заведения с държавно и/или общинско участие по чл. 9 и 10 от ЗЛЗ. В горепосочения позитивен списък се съдържат АТС код; международно непатентно наименование; наименование на лекарствения продукт, лекарствената форма и количеството на активното лекарствено вещество; окончателна опаковка; притежател на разрешението за употреба; дефинирана дневна доза (ДДД) или терапевтичен курс; цената по чл. 258, ал. 1 от ЗЛПХМ; референтна стойност за ДДД) терапевтичен курс; цена - стойност на опаковката - изчислена на база референтна стойност; ниво на заплащане на лекарствения продукт; информация за ограниченията в начина на предписване при различни индикации и допълнителна информация по чл. 2, ал. 3 от Наредба за условията, правилата и критериите за включване, промени и/или изключване на лекарствени продукти от Позитивния лекарствен списък; условията и реда за работа на комисията по Позитивния лекарствен списък. Последният се публикува на интернет-страницата на комисията по Позитивния лекарствен списък в интернет сайта на МЗ и договорите за доставка на лекарствените продукти, включени в Позитивния лекарствен списък, задължително се сключват по реда на Закона за обществените поръчки. След справка в обявения Позитивен лекарствен списък към дата 7.02.2011 г. във връзка с предмета на обжалваната обществена поръчка, КЗК е извършила подробен фактически анализ на съдържащата се в него информация, от която е направила обосновано заключение, че понеже заплащането на необходимите лекарствени продукти е обвързано с изискването те да са включени в Позитивния лекарствен списък, в настоящата хипотеза не може да се установи противоречие с текста на чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП. КЗК е мотивирала извода си с наличието на специална нормативна уредба, с която възложителят следва да се съобрази и с оглед на правнорелевантния факт, че не е налице необосновано ограничаване участието на лица в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Съдът счита, че КЗК вярно е преценила, че в случая е налице законова възможност, предвидена в Наредбата за условията, правилата и критериите за включване и/или изключване на лекарствени продукти от Позитивния лекарствен списък и условията и реда за работа на Комисията по Позитивния лекарствен списък при покриване на нормативно заложените изисквания притежателят на разрешението за употреба на съответния лекарствен продукт или упълномощен негов представител да подаде заявление за включване на лекарствен продукт в Позитивния лекарствен списък. Относно релевираните с жалбата пред КЗК възражения срещу конкретното изброяване на концентрациите на активното вещество, КЗК се е позовала на текста на чл. 30 от ЗОП, по силата на който възложителят определя изискванията към участниците в поръчката, които се залагат в документацията и те са съобразени със спецификата и нуждата на клиниката/отделение по хемодиализа в Болница "Лозенец", за която се провежда процедурата и изискванията следва да съответстват на интересите на възложителя, а не на потребностите на отделните участници в процедурата. От тук е изведен законосъобразен извод, че тъй като в Позитивния лекарствен списък се включват не само активното вещество, но и количеството му в съответната лекарствена форма, при одобряване на техническата спецификация възложителят не е допуснал твърдяното нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗОП. По отношение на второто възражение, развито в производството пред КЗК и в жалбата, предмет на съдебното производство, съдът намира, че също е неоснователно. Това е така, защото жалбоподателят оспорва изискването за представяне на оторизационно писмо от производителя, предвидено в т. 15 от раздел II "Изисквания към лекарствените продукти" от документацията за участие в процедурата. КЗК е отхвърлила твърдението на жалбоподателя, като се е позовала на § 1, т. 52 от ДР на ЗЛПХМ, в който се съдържа легална дефиниция на "Производство на лекарствен продукт" - това са всички операции, свързани с набавянето на материалите, тяхното обработване при производствения процес, включително опаковане и етикиране, качественият контрол, освобождаване на партидата, съхранение, експедиране и свързаният с тези операции контрол. В ЗЛПХМ разрешение за производство на лекарствен продукт се изисква за лицата, които осъществяват изцяло така посочените дейности и за лицата, извършващи едновременно или поотделно една от следните дейности: пълно или частично производство, различни процеси на разфасоване, опаковане, преопаковане, етикиране, качествен контрол и освобождаване на партиди лекарствени продукти и лекарствени продукти, предназначени за клинично изпитване. С оглед на това КЗК правилно е преценила, че е възможно притежателят на разрешението за употреба да е лице, различно от производителя на лекарствения продукт, но в тогава следва има възлагателен договор за производството на конкретния лекарствен продукт. Безспорно е, че в процесната обжалваната обществена поръчка е допусната възможността да участват, както пряко лицата, притежаващи разрешението за употреба на конкретния лекарствен продукт, така и лица, разполагащи с разрешение за търговия на едро със съответните лекарствени продукти. При това положение правилно е прието като обосновано включването на изискване за представяне на оторизационно писмо. Това изискване на възложителя законосъобразно е тълкувано в мотивите на обжалваното решение в смисъл, че когато участник в процедурата е лице, което не е производител е необходимо представяне на оторизационно писмо от производителя или от лицето, притежаващо разрешението за употреба, в случай, че производството се извършва посредством възлагателен договор. В хипотезата, когато участникът е носителят на разрешението за употреба и на разрешението за производство или производството се извършва след възлагателен договор между лицето, притежаващо разрешението за употреба и производителят, в тези случаи не е необходима оторизация, защото представителната власт идва директно от правоимащия. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци, което налага отхвърлянето й. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,