Решение № 1622 от 7.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13478/2017 г.

Решение № 1622 от 7.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13478/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Росен Василев Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г., подадена чрез пълномощника Н. С.-служител с юридическо образование, срещу решение № 10689/28.08.2017 г. по адм. дело № 2283/2017 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. В жалбата се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост-касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложените съображения се иска отмяна на решението и отхвърляне оспорването на дружеството срещу волеизявление за налагане на финансова корекция обективирано в писмо изх. № К-26-С-1 от 22.12.2016 г., на Министъра на икономиката. Претендира разноски. Ответното дружество "С. Т. П." АД, чрез пълномощника юрисконсулт И. Т. оспорва касационната жалба. По подробно изложените доводи в съдебно заседание и писмената защита счита касационните оплаквания за неоснователни. Претендира юрисконсултско възнаграждение. - Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 10689/28.08.2017 г. по адм. дело № 2283/2017 г. тричленен състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е отменил волеизявление за налагане на финансова корекция на "С. Т. П." АД обективирано в писмо изх. № К-26-С-1 от 22.12.2016 г., на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г., в размер на 25 на сто от стойността на верифицираните разходи по сключения договор № Д-038-2015/ВG161РО003-1.2.05-0001-С0001-Su- 0125 от 29.05.2015 г. с изпълнител "Д. л." ЕООД на стойност 754 260 лева без ДДС, след проведена обществена поръчка с предмет: "Доставка на апаратура и оборудване за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност. Лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "I. S." дизайн и Лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения", по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.05-0001-C0001, и са присъдени разноски. Съдът е приел, че обжалваният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон. Приел е също, че не е осъществен фактическият състав на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) и административният орган не е доказал, че изискванията в техническата спецификация са формулирани по такъв начин, че охарактеризират продукт на един конкретен производител, както и че не е изложил никакви мотиви в тази насока. Решението е правилно. Установено е от доказателствата по делото, че на 10.01.2013 г., между Министерство на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) като Управляващ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 и "С. Т. П." АД е подписан договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по приоритетна ос 1: "Развитие на икономиката, базирана на знанието и иновационните дейности", по силата на който на дружеството е предоставена безвъзмездна финансова помощ по проект № BG161P0003-1.2.05-0001-C0001 "Научно-технологичен парк", регулиращ отношенията между УО по ОП "РКБИ" и дружеството във връзка с изпълнението на проекти, финансирани по Оперативната програма. В обхвата на дейностите, финансирани по ДБФП е включен и процесният договор. От дружеството "С. Т. П." АД в изпълнение на задълженията по ДБФП е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на апаратура и оборудване за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност. Лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "I. S." дизайн и Лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения", като с избрания изпълнител "Д. л." ЕООД е сключен договор № Д-038-2015 г./ВG161РО003-1.2.05-0001-С0001-Su- 0125 от 29.05.2015 г. на стойност 754 260, 00 лв. без ДДС. С писмо изх. № К-26-С-1 от 29.11.2016. УО е уведомил "С. Т. П." АД, че във връзка със сигнал за нередност е осъществен контрол на документацията от проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, като са установени посочените в писмото обстоятелства, които пораждат съмнение за нарушения. Прието е, че описаното в писмото представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 и на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Същото е квалифицирано по т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, като предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключения договор, като същата може да бъде намалена до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. След съобразяване с характера и тежестта на нарушението е счетено, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 25 % от верифицираните разходи по сключения договор с изпълнител "Д. л." ЕООД. Предвид изложеното дружеството е уведомено, на основание чл. 13, ал. 1 от Методологията, като е дадена е възможност на "С. Т. П." АД, в срок от 10 работни дни от получаването на уведомлението, да представи коментари, бележки и/или да представи допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер. С писмо с вх. № К-26-С-1 от 12.12. 2016. "С. Т. П." АД се е възползвало от предоставената му възможност и е изложило своите възражения срещу налагането на финансова корекция и нейния размер. С оспореното писмо изх. № К-26-С-1 от 22.12.2016 г. ръководителят на УО е уведомил "С. Т. П." АД, че на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на верифицираните разходи по сключен договор № Д-038-2015 г./ВG161РО003-1.2.05-0001-С0001-Su- 0125 от 29.05.2015 г. с изпълнител "Д. л." ЕООД на стойност 754 260, 00 лв. без ДДС, след проведена обществена поръчка с предмет: "Доставка на апаратура и оборудване за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност. Лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "I. S." дизайн и Лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения", по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.05-0001-C0001. Прието е, че в техническата спецификация и Методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на поръчката, са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на конкретен производител (A. T.), което почти изцяло води към определен производител и съответно към определен доставчик. Прието е също, че така заложените изисквания не осигуряват спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата, потенциални участници в процедурата. О. О. 1: "Автоматизирана модулна система за високоефективна flash хроматография" е посочено, че такава апаратура се произвежда от A. T., което почти изцяло води към определен производител и съответно към определен доставчик. Изложено е, че в хода на извършената проверка е установено, че официален представител на фирма A. T. за България са фирмите "Т." ООД и "Д." ООД, като това е видно от официалния линк на A. T. http:/www. aQilent. com/en-us/contact-us/bulaaria. Същевременно е посочено, че A. T. предлагат от заявената апаратура единствено "Автоматизирана модулна система за високоефективна flash хроматография", което е видно от http:/www. aqilent. com/about/newsroom/presrel/2011/14mar-all014.html. Всяка една позиция от заявената апаратура без позиция обект № 1-3. Система за центробежна хроматография се предлага от фирма Buchi AG - Швейцария. Официален представител на Buchi AG за България е "Д. Л." ЕООД, видно от линка http:/www. buchi. com/en/worldwide/bulqaria. Направен е извод, че това е причината за участието само на един кандидат по обявената процедура, тъй като няма друг производител и друг официален доставчик за България на такъв тип апаратура със заявените технически параметри. Изложени са твърдения, че с оглед специфичния предмет на поръчката е изискано експертно становище от независим външен експерт, избран от УО по договор за обществена поръчка № 85 от 25.06.2015 г. с изпълнител ДЗЗД "Е. Е. Б. Г. А.". В резултат на извършената проверка е налице следното експертно заключение, а именно: Така дефинираните технически параметри и изисквания водят и фаворизират избора на конкретен производител и доставчик. Минималните изисквания в раздел Б. Техническа спецификация и изисквания за изпълнение на посочените поръчки не покриват изцяло заложените показатели при оформяне на крайната оценка по показател 4 - "Технически преимущества" в раздел "Определяне на оценка по всеки показател". В техническите спецификации и методиките за оценка по показател "технически преимущества" на посочените поръчки, почти всяка една позиция на заявената апаратура води към определен производител. В техническата спецификация и Методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на настоящата поръчка, почти всяка една позиция на заявената апаратура води към определен производител. Единствено позиция Обект № 1:1-3. "Система за центробежна хроматография" не се предлага от фаворизирания производител и доставчик. В писмото е направен е извод, че в техническата спецификация и в Методиката за оценка на посочената поръчка, са включени технически показатели и параметри, като част от заявената апаратура, които са специфични за даден производител - A. T.. Посочено е, че така дефинираните параметри и изисквания водят и фаворизират избора на конкретен производител и доставчик. Обсъдено е и е прието за неоснователно възражението на дружеството, относно налагането на финансовата корекция. Прието е, че изложеното съставлява нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), в приложимата редакция, към датата на обявяване на обществената поръчка и е квалифицирано по т. 11 от Методологията. След съобразяване с характера и тежестта на нарушението, както и с прогнозната стойност на поръчката, е счетено, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 25 % от верифицираните разходи по сключения договор с изпълнител "Д. л." ЕООД. Процентният показател е определен в максимален размер, предвид характера и тежестта на нарушението, броя на постъпилите оферти (1 брой), което според УО е безспорно доказателство за наличието на разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, предвид относително високата прогнозна стойност на поръчката, която е над праговете по чл. 45, ал. 2 от ЗОП (отм.), поради което поръчката е обект на интерес от икономически оператори, установени в други държави членки. По делото са събрани доказателства. Съгласно чл. 143 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 Регламент (ЕО) № 1083/2006. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006 и съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Правилно тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че в случая е налице само първият от изброените елементи- "С. Т. П." АД има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, "С. Т. П." АД е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Останалите елементи не са налице. В проведената от "С. Т. П." АД обществена поръчка са дефинирани изисквания за доставка на съответната апаратура, включваща пет обекта. В обект № 1 от обществената поръчка са включени три подобекта, а именно: I. 1. "Автоматизирана модулна система за високоефективна flash хроматография", I. 2. "Автоматична система за комбинирана работа в условия на препаративна HPLC и flash хроматография", I. 3. "Система за центробежна хроматография". В акта си ръководителят на УО е посочил, че в техническата спецификация и Методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на поръчката, са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на конкретен производител - A. T.. Но в решението обаче не е посочено кои са техническите параметри и изисквания, които правят единствено продуктите на A. T., съответни на изискванията на възложителя и водят към посочения производител. От решението не става ясно как, с начина на формулиране от възложителя на техническите параметри и изисквания, е дадено предимство на продуктите на този производител и в какво се изразява това предимство. Същевременно органът е приел, че A. T. предлагат от заявената апаратура единствено "Автоматизирана модулна система за високоефективна flash хроматография", а всяка една позиция от заявената апаратура без позиция обект № 1-3. "Система за центробежна хроматография", се предлага от фирма Buchi AG - Швейцария, чиито официален представител за България е "Д. Л." ЕООД. Не са изложени твърдения за включени в техническата спецификация и Методиката за оценка параметри и изисквания от продукти на Buchi AG - Швейцария. Посочените в решението дружества, официални представители на A. T. за България - "Т." ООД и "Д." ООД не са участвали в проведената обществена поръчка. Изисканото, в хода на административното производство становище от независим външен експерт, също не дава отговор на релевантните за твърдяното нарушение факти, а дава информация за факти, които са неотносими към фактическия състав на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.). По въпросът дали в техническата спецификация и Методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на поръчката, са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на конкретен производител - A. T., в експертното становище не са изложени никакви факти (чрез посочване и описание на конкретни параметри и изисквания), а само е налице декларация на експерта. С оглед на изложеното правилно тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че в случая не е осъществен фактическият състав на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.). Административният орган не е доказал, че изискванията в техническата спецификация са формулирани по такъв начин, че охарактеризират продукт на един конкретен производител. В случая органът не е изложил никакви мотиви в тази насока. Необоснован се явява и извода, че в техническата спецификация и Методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на поръчката, са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на A. T.. Не е доказано и нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), тъй като не е посочено, възложителят да е включил в техническата спецификация и Методиката за оценка условия и изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на лица в обществените поръчки. Неизлагането на фактически установявания прави невъзможна проверката на изложените в акта изводи за наличие на нарушения по ЗОП (отм.) в проведената обществена поръчка. Липсата на доказано нарушение на ЗОП (отм.) прави неправилен и извода на органа за наличието на нередност по смисъла на т. 11 от Методологията. От своя страна липсата на нередност прави незаконосъобразен акта за налагане на финансова корекция, защото липсва правното основание за нейното налагане. Размерът на корекцията е неопределяем, тъй като няма никаква яснота за стойността на основата, към която ще се приложи посоченият процентен показател. Неоснователни са наведените оплаквания за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд е обсъдил подробно събраните доказателства. Изложени са подробни мотиви защо не са възприети твърденията на административния орган. Съдът е приел, че същите са или недостатъчни, или вътрешно противоречиви, поради което не обосновават извод за извършено нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.) и не водят до целените с акта неблагоприятни за възложителя финансови последици. Неоснователни са наведените оплаквания за неправилност на решението поради необоснованост. Съдът правилно е интерпретирал събраните по делото доказателства. Извършеният анализ на фактите и обстоятелствата, въз основа на които е установено от страна на административния орган нарушение на материалния закон, липса на обстойно изследване на фактическата обстановка и мотиви за наличие на нарушение на ЗОП (отм.) закономерно е довел до извода, че посочените нарушения в процедурата обуславят отмяна на административния акт. По горните съображения настоящият съдебен състав приема, че не са налице твърдяните касационни основания за отмяна. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора искането на ответника по жалбата за заплащане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Министерство на икономиката следва да бъде осъдено да заплати на "С. Т. П." АД юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100,00/сто/лева на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд - петчленен състав, втора колегия