Решение № 4006 от 21.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 493/2013 г.

Решение № 4006 от 21.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 493/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Фани Найденова Производство по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Мобилтел " ЕАД, гр. София, против решение № 13922/6.11.2012 г. по адм. д. № 2387/2012 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на IV отделение, с което е отхвърлено оспорването на решение № 46 от 19.01.2012 г. по преписка № КЗК- 1112/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ за ненарушение по чл. 29 и чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 и 2 от Закона за защита на конкуренцията/ЗЗК/ от "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София. В касационната жалба са изложени доводи, че решението е необосновано и постановено в противоречие с материалноправни разпоредби - нарушение на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Твърди се, че съдът не е отговорил на основни възражения и в същото време, че е направил погрешни фактически констатации. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго решение по същество.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата.

Ответникът - "Българска телекомуникационна компания" АД, чрез пълномощника юриск. Михайлов, оспорва касационната жалба и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от легитимирана страна, в срок, и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд - тричленен състав на Върховния административен съд е било решение на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК от "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК).

Производството пред КЗК е образувано по искане на "Мобилтел" ЕАД да бъде установено, че БТК като конкурент на Мобилтел чрез рекламата на Viva Free е извършило действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика, като конкретната проявна форма на нелоялна конкуренция следва да се квалифицира по чл. 32, ал. 1, предл. 1 от ЗЗК - заблуждаваща реклама.

Искането е обосновано с това, че в посочени от БТК реклами на "Vivacom Free" твърдението като "първия тарифен план без договор в България", е невярно, тъй като Vivacom Free е мобилен план, който не е без договор, а е обвързан със сключването на договор, който е безсрочен, и също, че не е "първия", тъй като е налице такъв план, предлаган от Мобилтел, считано от 25.11.2008 г. - LOOP UP2U.

Според подателя на искането БТК като конкурент на Мобилтел чрез рекламата на Viva Free е извършило действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика, като конкретната проявна форма на нелоялна конкуренция - заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, ал. 1, предл. 1 ЗЗК.

Безспорен факт е наличието на конкурентни отношения между страните в производството пред КЗК - "Мобилтел" ЕАД (Мобилтел) и "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които предлагат електронни съобщителни услуги (мобилни и фиксирани гласови телефонни услуги, интернет и др.) на територията на страната.

Фактически установено е, че БТК е осъществило реклама на нов мобилен план - "Viva Free":

• на интернет страницата на БТК с публикувано прес-съобщение, че Vivacom пуска революционен мобилен план без договор, с поместен линк в края на съобщението, с изявление на Атанас Райков - мениджър мобилни продукти и услуги в БТК: "Viva Free" е един много специален продукт. "Viva Free" е първият тарифен план в България без договор. Това означава, че можеш да се откажеш по всяко време. Освен това "Viva Free" ти дава свободата да създадеш собствен тарифен план по твой вкус. Това става, като избереш от осемнадесетте специално създадени за "Viva Free" добавки, или както ние ги наричаме "плюсове", и да плащаш абонамент само за тези услуги, които искаш да използваш. Но твоите желания се променят. Ето защо с "Viva Free" ти имаш възможността да добавяш или да откачаш допълнителните пакети, които си закачил, и така, когато имаш нужда, да плащаш по-малко. Ние ти даваме възможността да си свързан, без да си обвързан. Посочени са и ценовите условия за ползване на тарифния план;

• рекламни съобщения в ежедневниците "Труд" и "24 часа" със съдържание, че "Viva Free" е "Първият мобилен план без договор" и с уточнение в по-малък шрифт, че "Vivacom" предоставя свободен избор на клиентите си да подпишат безсрочен договор с право за прекратяване по всяко време без неустойки или срочен договор - в случай че пожелаят и допълнителни придобивки, предоставяни от компанията. Месечният абонамент на тарифния план се формира като сбор от месечните абонаменти на избраните пакети. Повече информация на www.vivacom.bg.;

• "телевизионна реклама, че "Viva Free" е първият мобилен план без договор, в който включваш само това, което ти искаш и ако искаш, го променяш всеки месец. Така си свързан, без да си обвързан, и сметките ти идват навреме.".

От съдържанието на посочените реклами е видно, че БТК рекламира "Vivacom Free" като първия тарифен план без договор в България, което според Мобилтел не е вярно поради следните съображения: "Vivacom Free" е мобилен план, който не е без договор, а е обвързан със сключването на договор, който е безсрочен, Законът за електронните съобщения, разпоредбата на чл. 228, регламентираща наличието на договорни отношения, които са предпоставка за предоставяне на електронни съобщителни услуги на крайни потребители. Твърди се от Мобилтел, че предлагания договор не е първи от вида, тъй като тарифен план "LOOP UP2U", предлаган от Мобилтел, считано от 25.11.2008 г., не е обвързан със сключването на срочен договор, а договорът се сключва за неопределен срок. Поддържа се от Мобилтел, че още през м. ноември 2008 г. дружеството е предлагало на своите абонати възможност да се възползват от тарифен план, без да сключват срочен договор, и в този смисъл твърдението, че "Viva Free" е първият мобилен план без срочен договор, е невярно. Въз основа на фактическите твърдения, се обосновава искането на "Мобилтел" до КЗК да констатира, че БТК като конкурент, чрез рекламата на "Viva Free" е извършило действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика, като конкретната проявна форма на нелоялна конкуренция следва да се квалифицира по чл. 32, ал. 1, пр. 1 ЗЗК - заблуждаваща реклама. Според подателя на искането рекламата на тарифния план "Viva Free" е от естество да повлияе върху икономическото поведение на потребителите, които са особено чувствителни по въпроси, които касаят срочността на договора и неговото автоматично удължаване. Обстоятелството, че в рекламата се подчертава като съществено преимущество на тарифния план именно възможността за сключване не на срочен договор, а на договор с неопределен срок, е в състояние да повлияе на икономическото поведение на потребителите, тъй като повишава атрактивността на предлаганата услуга. Изтъква се, че съставомерно е не само нанасянето на вреди на конкурент, но и рискът от нанасяне на такива. Възможността за увреждане на интересите на конкурентите на БТК на пазара на предоставяне на мобилна гласова услуга на дребно се обуславя от това, че рекламата е насочена към потенциални абонати на БТК. Мотивирани от неверните и подвеждащи твърдения в рекламата, новите абонати биха могли да се възползват от предлагания тарифен план, като по този начин конкуренцията на пазара ще бъде увредена.

Преценката дали действията на БТК се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкуренти, следва да се направи с оглед на разпоредбата на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК.

С нормата на чл. 29 ЗЗК е установена общата забрана за нелоялна конкуренция, като се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Като вид нелоялна конкуренция е установена и забрана за извършване на заблуждаваща и сравнителна реклама - чл. 32, ал. 1 ЗЗК. Съгласно легалната дефиниция, дадена в чл. 33, ал. 1 ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение, или нанася или може да нанесе вреди на конкурент. С визираната разпоредба законодателят е целял да ограничи действията на предприятията при създаването и разпространението на реклами, с цел да се избегнат рекламни послания, които изнасят неверни твърдения и информация, която достига до крайния потребител. Разпоредбата на чл. 32, ал. 1, вр. чл. 33 ЗЗК въвежда заблуждаващата реклама като една от формите на нелоялна конкуренция, която е забранена поради негативния ефект, който оказва или може да окаже в отношенията между конкурентите чрез пряко въздействие върху икономическото поведение на потребителите. В защита на тези комплексни интереси законодателят е създал правна рамка, целяща да ограничи рисковете и негативите от разпространението на заблуждаващата реклама.

За да е осъществен съставът на нормата на чл. 32, ал. 1 ЗЗК, е необходимо преди всичко да се установи наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК.

Безспорен по делото е фактът, че БТК е провел рекламна кампания за тарифния план "Viva Free".

Така подготвената рекламна кампания е реализирана чрез повечето основни форми за реклама, а именно: телевизионна реклама, радио реклама, външна реклама, реклама в печатни издания, интернет реклама, кино реклама, както и в каталозите на БТК.

Следователно, в настоящия случай безспорно е налице реклама по смисъла на ЗЗК, която се е реализирала в посочените форми и видно от установените факти основното послание в тази реклама, промотираща тарифния план "Viva Free", е че същият се предлага "без договор".

Доколко обаче осъществената реклама води до заблуждение, следва да се анализира с оглед кумулативното наличие на няколко елемента.

На първо място с оглед начина на въздействие и представяне на рекламното послание, същото следва да е адресирано или предназначено за адресиране към крайните потребители. В настоящия случай разглежданата рекламна кампания се отличава със своите мащаби и многообразие от използвани форми на реклама, поради което следва да се приеме, че е достигнала до неограничен брой крайни потребители.

На следващо място рекламното послание трябва да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите, тъй като само по себе си увреждането на интересите на конкурентите в хипотезата на чл. 33 може да настъпи единствено чрез заблуждение на потребителите, което повлиява икономическото им поведение. Следователно рекламата трябва да е в състояние чрез заблуждаващото си послание да повлияе върху съзнанието на потребителя, и то по начин, който би могъл да го подтикне към покупка.

За да се определи доколко е възможно рекламното послание да доведе до заблуда, трябва да се изследва неговото съдържание във връзка с представените от Мобилтел твърдения, повдигнатите от БТК възражения, установените в хода на проучването факти и характеристиките на съответния пазар на мобилни услуги в страната.

КЗК в тази част от решението си, се е позовала на данни от практиката си и анализите на КРС, че пазарът на мобилни услуги се характеризира с висока степен на насищане, броят на потребителите спрямо населението на страната, налага изводът, че почти всички потребители на пазара са вече обхванати и някои от тях ползват повече от един тарифен план или са абонати на повече от един мобилен оператор. Поради това, фокусът на конкуренцията между предприятията е изместен от привличане на нови потребители към преразпределение на настоящите и увеличаване на потреблението. Мобилните услуги, още от самото начало на предлагането им в страната, се предлагат на потребителите най-общо по два начина: с абонаментен/тарифен план, което предполага подписване на договор с различна продължителност и условия, или като предплатени услуги. Една от основните разлики между така предлаганите услуги, която има отношение към оценката на процесната реклама, е в това, че при предплатените услуги потребителят може да прекрати отношенията си със съответния оператор, просто като изчерпи предплатената сума, докато отношенията, свързани с какъвто и да е план, могат да бъдат прекратени само при условията, посочени в съответния договор. Конкуренцията на този пазар в последните години се осъществява основно чрез постоянно предлагане на нови абонаментни планове, съчетаващи различни услуги при различни параметри на ползване на атрактивни цени.

В настоящия случай ответното дружество рекламира именно такъв нов тарифен план "Viva Free", който не е обвързан със срок, в какъвто смисъл е прието от решаващия орган, че е посланието "без договор".

От обективна страна това твърдение е невярно, тъй като разпоредби от Закона за електронните съобщения предвиждат реквизитите на договора между доставчика на телефонни услуги и крайния потребител, което означава, че взаимоотношенията между доставчика на услугата и потребителя се оформят с договор, който при това се сключва в писмена форма.

От друга страна, рекламата по своята същност не е прост сбор от съобщени факти, които се възприемат от потребителите изолирани един от друг, а представлява цялостно послание, с което се цели да се въздейства върху икономическото поведение на потребителя.

В настоящия случай, тъй като става въпрос за предлагането на мобилни услуги, които присъстват на пазара повече от 15 години, е важно да се съобрази, че средният потребител е добре информиран относно предлаганите услуги на мобилни оператори, обвързаността на абонатите към мобилните оператори във връзка с прекратяване на подписаните срочни договори и особено - с автоматичното подновяване за същия срок на изтичащите срочни договори на абонатите на мобилните оператори. Във връзка с така посочените специфични особености на рекламираната услуга и качеството на средния потребител като добре информиран за този вид услуги, основното послание на БТК в процесната реклама "мобилен план без договор", въпреки че е невярно, не е от естество да заблуди значителна част от потребителите, до които достига, тъй като средно интелигентният и вече придобил опит в използването на мобилни услуги потребител е наясно, че не е възможно да се предлага тарифен план за тези услуги без договор. Поради това, съдържанието на посланието по-скоро би привлякло вниманието им, за да получат допълнително по-пълна информация за предлаганата услуга, която допълнителна информация е съпътстваща основното послание. В телевизионната и кино реклама скролът, въпреки че е относително труден за цялостно възприемане от зрителя поради бързото му преминаване и ситния шрифт, представя важната информация за услугата. В печатната и външната реклама надписът със ситен шрифт изпълнява същата функция. В радио рекламата дикторският глас насочва потребителите за допълнителна информация към интернет страницата на БТК, където подробно са описани характеристиките и условията на рекламираната услуга, а интернет рекламата обективно предоставя необходимото допълнително осведомяване на потребителя, до когото е достигнала. Що се отнася до рекламата на услугата в каталозите на БТК, в нея не е посочено изрично сключването на безсрочен договор, но достъпът до тези каталози е в търговските центрове на БТК, където потребителят получава от служителите най-пълната и подробна информация за услугата. По този начин потребителят може да се запознае с всички съществени параметри и условия на тарифния план "Viva Free".

Предвид изложеното, е обоснован изводът, че процесната реклама би могла да повлияе върху икономическото поведение на потребителите, към която е насочена, но в конкретния случай основната причина за това не би била породена заблуда относно посланието, а интересът към предлаганата от ответното дружество услуга, който основното послание в нея безспорно е от естество да предизвика.

Поради това, настоящата инстанция възприема като правилни изводите на КЗК и на първоинстанционния съд, че обсъжданото рекламно послание на посочената услуга в контекста на цялостната реклама, не е в състояние да формира погрешна представа у потребителя, в резултат на което да се повлияе върху икономическото му поведение по недобросъвестен начин и да го подтикне към покупка.

По отношение на следващото твърдение на Мобилтел, че посланието в процесната реклама, че "Viva Free" е първият мобилен план без срочен договор, е подвеждащо, тъй като Мобилтел предлага такъв план - LOOP UP2U, от 25.11.2008 г., обосновани са изводите на органа и на съда, че възможността за ползване на мобилния план "LOOP UP2U" е свързана с прилагането на редица ограничителни условия, най-същественото от които е по отношение на възрастта, като услугата е насочена специално към млади хора, които говорят на преференциални цени само в специално обособената за този план LOOP зона на Мобилтел и търпят редица други ограничения, докато мобилният план "Viva Free" е по-гъвкав и не се характеризира с подобни твърди ограничения, а е достъпен за всички потребители без ограничения във възрастта и в притежаваните от тях номера от мрежата на БТК, и ежемесечно може да бъде променян по желание на абоната.

Правилно съдът е потвърдил като правилни изводите на КЗК, че посланието "първият" в процесната реклама, след като планът се отнася до всички потребители, не може да бъде определено като заблуждаващо, а представлява част от една рекламна стратегия и масово реализирана рекламна кампания, която е от естество да повлияе върху икономическото поведение на потребителите и да ги подтикне към покупка, но това не е в нарушение на добросъвестната практика и изпълнява основната функция на всяка една реклама.

Въз основа на изложеното, с използването на рекламните послания "Viva Free" е първият мобилен план без договор" и "Viva Free" е първият мобилен план без срочен договор" в рекламната кампания на тарифния план през м. септември - м. ноември 2011 г. БТК не е нарушило забраната за заблуждаваща реклама на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 ЗЗК, както правилно е приел и първоинстанционния съд в потвърждение изводите на КЗК в оспореното пред него решение № 46/19.01.2012 г. по преписка № КЗК-1112/11 г.

Обжалваното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Петчленен състав на Първа колегия,