Решение № 2214 от 25.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14017/2015 г.

Решение № 2214 от 25.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14017/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД ("БТК"), гр. София, подадена чрез юрисконсулт Велика Йорданова, против решение № 891 от 17.11.2015 г. по преписка № КЗК - 608/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 470/6.10.2015 г. на директора на "Южноцентрално Държавно предприятие" - гр. Смолян за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и UMTS с национално покритие за нуждите на Южноцентрално държавно предприятие град Смолян и териториалните му поделения за срок от 24 месеца", открита с Решение № 387 от 10.08.2015 г. Излага доводи за касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от ЗОП. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че решението на възложителя е мотивирано с изводите на помощния орган по съставените протоколи, поради това, че и самите протоколи не съдържат мотиви, а са формални. Излага, че КЗК не е съобразила, че при оценяване на техническите предложения на участниците, помощният орган на възложителя е използвал един и същи подход и еднообразно е извършел оценяването, като не е съобразена ползваната различна технология, съоръжения и метод за предоставяне на услугите от двамата участници. Излага, че КЗК неоснователно не приема доводите на жалбоподателя за несъответствие на действията на комисията и прилагането на двоен стандарт при оценяване на предложенията, с което е допусната дискриминация и нарушаване на принципа на равнопоставеност. Излага, че КЗК не е взела под внимание обстоятелството, че при съставяне на протоколите от помощния орган на възложителя са допуснати нарушения на основните принципи на ЗОП. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - директорът на "Южноцентрално държавно предприятие" Смолян, чрез пълномощника си юриск. Иван Свирков, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез пълномощник юриск. Миглена Йорданова, с писмено становище и съдебно заседание оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че възраженията са разгледани подробно в оспореното решение, като обосновано с установените релевантни факти са преценени за неоснователни. Излага, че мотивите на административния акт могат да се съдържат не само в самия акт, но и в предхождащи или съпътстващи издаването му документи /Т. Р. № 16 от 1975 г./, поради което правилно КЗК е приела, че в решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП са посочени мотивите, с оглед на които то е взето, а подробните такива се съдържат в протоколите на помощната комисия по чл. 34 ЗОП, които имат предписаното от чл. 72 ЗОП съдържание, а от Протоколи № 2 и № 3, се установя, че е извършено оценяване на офертите съобразно заложения критерий "икономическо най-изгодно предложение" и одобрените във връзка с него математически формули за определяне на степента на съответствие със съответните показатели. Смята, че въведената с одобрената документация методика за оценяване, в частта на дадените конкретни оценки мотивите имат цифрово, а не словесно изражение, а класирането на участниците е извършено в съответствие с получените от тях брой точки, поради което не е приложен от помощния орган на възложителя двоен стандарт при разглеждането и оценката на предложенията. Излага, че е неоснователно и възражението за незаконосъобразност в действията на комисията по чл. 34 ЗОП, поради неизискването от участника "Мобилтел" ЕАД на разяснения относно начина, по който е формирал ценовото си предложение, предвид на това, че съгласно чл. 68, ал. 11 ЗОП, комисията може да изиска подобно разяснение "при необходимост", т. е., ако тя прецени, че това се налага с оглед на конкретния случай, и тази преценка не подлежи на съдебен контрол. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 891 от 17.11.2015 г. по преписка № КЗК - 608/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу Решение № 470/6.10.2015 г. на директора на "Южноцентрално Държавно предприятие" - гр. Смолян за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и UMTS с национално покритие за нуждите на Южноцентрално държавно предприятие град Смолян и териториалните му поделения за срок от 24 месеца", открита с Решение № 387 от 10.08.2015 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е неоснователно твърдението на жалбоподателя за немотивираност на решението на възложителя, поради това, че е мотивирано от изводите на неговия помощен орган - комисията по провеждане на процедурата, с оглед на установените обстоятелства в хода на извършената от нея работа, свързана с разглеждане на направените предложения, тяхното оценяване, получените оценки, общ резултат и класиране. Приела е, че по протокол № 2 и протокол № 3, в които помощният орган на възложителя е извършил оценяване на техническите и ценови предложения на двамата участника в процедурата, са изложени конкретни аргументи за извършеното разглеждане, оценяване и класиране, които от своя страна са свързани с естеството на конкретните технически предложения, дадено е конкретно описание на оферираното и от двамата участника "Предложение за изпълнение на поръчката", след което съобразно одобрената методика за оценяване е извършено оценяване на техническите предложения на участниците по заложените за това математически формули, в които са включени оферираните в конкретното техническо предложение подлежащи на оценяване данни. Приела е, че по аналогичен начин е осъществено и оценяването на ценовите показатели на участниците в процедурата. По отношение възражението за нарушение на методиката за оценяване на техническото предложение КЗК е приела, че от съдържанието на протокол № 2 от работата на комисията за провеждане на процедурата, се установява, че е разгледала приложение № 14 Техническо предложение и на двамата участника в процедурата, излагайки конкретно описание, като е използвала един и същи подход, спазвайки законоустановените принципи по чл. 2 от ЗОП. Във връзка с възражението по оценяване на ценовите предложения по показател К1 - Месечна абонаментна такса на "Мобилтел" ЕАД, КЗК е приела, че по трите тарифни плана относно цената на месечната абонаментна такса прилага различни цени при един и същи брой минути, като участникът е изпълнил изискванията на методиката за оценка и е представил предложение за три тарифни плана, което не й противоречи и не обуславя нередовност на офертата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП, както и съобразяване на предходно решение на КЗК във връзка с провеждането на конкретната поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 387 от 10.08.2015 г. директорът на Южноцентрално Държавно предприятие - гр. Смолян е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценяване "икономически най-изгодна оферта" с критерии: Показател: Ценови показател (ЦП - 80, т.) с тежест: 80; Показател: Технически показател (ТП - 20, т.); тежест: 20. С приложение № 3 от одобрената документация е определена методика за оценяване на предложенията на участниците в нея, като са обявени критериите за оценяване по всеки показател и формиране на комплексна оценка, които са подробно представени във фактическата част на обжалваното решение (т. 1). Със Заповед № 420/8.09.2015 г. възложителят е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която е обективирала работата си в три протокола, чието съдържание свързано с възраженията на жалбоподателя, е отразено в т. 3, т. 4 и т. 5 от решението на КЗК. С Решение № 470/6.10.2015 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 и въз основа на протоколи № 1/8.09.2015 г., № 2/28.09.2015 г. и № 3/1.10.2015 г. на комисия за провеждане на процедурата е обявено класирането на участниците, като на първо място е определен "Мобилтел" ЕАД с комплексна оценка - 100 точки, а на второ място - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД с комплексна оценка - 96 точки. В решението са изложени мотиви относно разглеждане и оценяване на предложенията на участниците. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че са неправилни изводите на КЗК, че решението на възложителя не е мотивирано. Обективно КЗК в хода на проучването е отразила съдържанието по трите протокола от работата на комисията за провеждане на процедурата, в които са изложени мотиви на помощния орган в отделните етапи от процедурата, като в решението на възложителя изрично е извършено препращане към протоколите, респ. това е относимо и към мотивите на помощния орган, които представляват и мотиви на крайния акт на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. КЗК е съобразила, че по протокол № 2 и протокол № 3, свързани с оценяване на техническите и ценови предложения на двамата участници в процедурата, са изложени конкретни аргументи за извършеното разглеждане, оценяване и класиране, които от своя страна са свързани с естеството на конкретните технически предложения и извършена преценка за степен на съответствие с изискванията на възложителя и прилагане на методиката за оценяване с изчисления по математическите формули, в които са включени оферираните в конкретното техническо предложение подлежащи на оценяване данни, респ. при оценяване на ценовото предложение. Правилно КЗК се е позовала на установена трайна практика на КЗК и на Върховния административен съд относно мотивирането на административния акт - решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП на възложителя, предвид направеното подробно фактическо изложение от откриване на процедурата за обществена поръчка, разглеждане, оценяване и класиране на офертите, както и конкретните действия и мотиви на комисията за провеждане на процедурата. Изрично в решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят се е позовал на резултатите от работата на помощния орган отразени в трите протоколи, както и е изложил обобщаващи мотиви свързани със съответствието на предложенията на участниците с изискванията на възложителя. В случая от една страна възложителят е изложил мотиви в решението си, а от друга е възприел фактическите обстоятелства отразени в протоколите от работата на комисията, нейните мотиви и взети решения в отделните етапи от процедурата, като е посочил изрично в решението трите протокола, които от своя страна съдържат конкретни мотиви по извършеното оценяване. Констатираните фактически обстоятелства от възложителя и тези от неговия помощен орган обуславят мотивираност на оспорения пред КЗК административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В този смисъл относно излагане на мотиви в административния акт, съдържащи се в друг документ на помощен орган са ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, ППВС № 4/1976 г., т. 7, ТР № 4/2004 г. и ТР № 1/2006 г. на ОСС на ВАС. Неоснователно е възражението на касатора по отношение изводите на КЗК, че извършеното оценяване на техническите предложения е законосъобразно, предвид на това, че помощният орган на възложителя е използвал един и същи подход и еднообразно е извършел оценяването, като не е съобразена ползваната различна технология, съоръжения и метод за предоставяне на услугите от двамата участници. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП методиката за определяне на комплексната оценка съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като съгласно ал. 3 методиката се прилага по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да се променя. В случая при оценяването на Технически показател (ТП) с приложение № 14, т. 4 от одобрената документация, възложителят е поставил като изискване към всеки участник да подготви техническото си предложение, като опише техническото предложение за изпълнение, вкл. подробно описание на ползваната технология, съоръжения и метод на предоставяне на услугите. С методиката са определени правила за оценяване на техническото предложение, като е указано, че се извършва по формулата ТП=Т1 и Т2, като съответно са разписани характеристиките на тези подпоказатели и е определена скала за оценяване в съответствие с предложения тарифен план. Видно от т. 4 на обжалваното решение КЗК е отразила обективно съдържанието на протокол № 2 от работата на комисията, в която са разгледани и двете технически предложения на участниците и са оценени по степен на съответствие с техническите изисквания на възложителя и одобрената методика, като са приложени формулите за изчисление, в съответствие с предложението на всеки участник, като оценяването има цифров елемент при прилагане на формулата, а не словесно мотивиране. При оценяване на техническите оферти и двамата участници са получили максимален брой точки. В тази връзка проверката за законосъобразност от страна на КЗК е доколко от страна на помощния орган е спазен реда и начина за оценяване. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че помощният орган на възложителя е разгледал приложение № 14 Техническо предложение и на двамата участника в процедурата, като е отразил в протокол № 2 двете технически предложения и е приложил един и същи подход при оценяване спрямо двете предложение, което съответства на изискването на чл. 2 и чл. 28, ал. 3 от ЗОП. Неоснователно е възражението на касатора по отношение на изводите на КЗК относно извършеното оценяване на ценовите предложения, свързано с предлагане от страна на "Мобилтел" ЕАД на един и същи брой минути и по трите тарифни плана (съгласно протокол № 2), но за това прилага различни цени. Обективно е установено от КЗК, че в съответствие с методиката за оценяване всеки от участниците следва да даде предложение за три тарифни плана, за всеки от които възложителят е поставил конкретни изисквания, които са отразени в документацията и за част от които изисквания за тарифните планове се отнасят до цените на месечните абонаментни такси, които не могат да надвишават посочения в методиката размер. При извършеното проучване и изследвано ценовото предложение на "Мобилтел" ЕАД, при което е установено от КЗК, че участникът е изпълнил тези изисквания на методиката за оценка като е представил цени на месечната абонаментна такса за три тарифни плана, по своя преценка, което не противоречи на изискванията на възложителя и прилагането им по формулите за изчисление, определя и съответния брой точки. В тази връзка контролът за законосъобразност е по отношение съответствието на офертата с изискванията на възложителя и спазването на правилата за оценяване по утвърдената методика. Законосъобразно КЗК е извършила преценка за законосъобразност при съобразяване на ценовите предложения на участниците с въведената от възложителя методика за оценяване, като при извършения контрол не се установява несъответствие, както и нарушение на принципите на равнопоставеност при оценяването. В заключение следва да се отбележи, че е неоснователно и бланкетно твърдяно нарушение на основните принципи на ЗОП от страна на касатора, след като не са посочени конкретни обстоятелства, които да обуславят извод за незаконосъобразност при провеждане на процедурата. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията за провеждане на процедурата и на възложителя е правилна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, след като е бил представляван от юрисконсулт има право на разноски, като бъде осъден жалбоподателят да заплати на "Южноцентрално държавно предприятие" гр. Смолян (по арг. на чл. 143, ал. 1 от АПК) сумата 500,00 лева, юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,