Решение № 4713 от 17.5.2022 г. на ВАС, III о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР/Комисията) срещу Решение 4483 от 06.07.2021 г. по адм.д. 7440/2020г. по описа на Трето отделение, 61 състав, Административен съд - София-град (АССГ). Изложени са доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Съдът не е посочил с кои правни основания по чл. 146 от АПК е обосновал решението си и въпреки правилното установяване на фактите и правилните му изводи по отношение на част от елементите на фактическия състав е достигнал до неправилен извод по отношение на разходите за амортизации в преноса. Съдът дори не е проверил дали Овергаз Мрежи АД е представило обосновка и доказателства за полезен живот на активите, на базата на които да е изчислило заявените разходи за амортизации и с това съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело също и до необоснованост и противоречие с материалния закон. Касаторът иска отмяна на оспореното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което се отхвърли жалбата на дружеството. Оспорва отговора на дружеството като навежда аргументи, че по същността си част от констатациите на съда са оспорени с този отговор и по същността си той представлява скрита касационна жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. В съдебното заседание пред настоящия съд касационният жалбоподател се представлява от юрк. Василева. Представя допълнителни писмени бележки по съществото на спора.

Подадена е и частна жалба срещу определение 6401/31.08.2021г. по същото дело, с което искането на касатора за изменение на решението в частта за разноските е отхвърлено. В частната жалба се навеждат аргументи за неправилност и необоснованост на съдебния акт, поради несъобразяване с частичното уважаване на жалбата на Овергаз Мрежи АД. Поради тази причина се е налагало намаляване на размера на присъденото, съразмерно на уваженото част от жалбата. Претендира се заплащането на разноски на ответника /понастоящем касатор и частен жалбоподател/за отхвърлената част от жалбата.

Ответникът Овергаз Мрежи АД, чрез пълномощника си юрк. Китанов, в писмен отговор на касационната жалба, на частната жалба, писмена защита и в съдебно заседание взема становище за неоснователност на двете жалби и правилност на обжалваните съдебни актове. Представя допълнителни писмени бележки по съществото на спора.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на двете жалби, тъй като съдът неправилно е възприел представените по делото доказателства.

Върховният административен съд, състав на Трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на решението, в обжалваната част, на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

С обжалваното решение, по жалба на Овергаз Мрежи АД е отменено Решение Ц-28/01.07.2020г. на КЕВР, в частта му по т.І.10, с което на Овергаз Мрежи АД са определени, както следва:

По т. 10.1 -преференциална цена на електрическата енергия /без ДДС/ - 282,19лв/MWh и

т.10.2- еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода /без ДДС/ 103,08лв /MWh, както и ценообразуващи елементи на цените по т.10.1 и т.10.2 от същото решение. Преписката е върната на административния орган за ново произнасяне, при спазване на указанията по приложението на закона, дадени в мотивите на решението. Присъдени са и направените по делото разноски. В допълнително определение 6401/31.08.2021г. по същото дело искането в частта за изменение на разноските е отхвърлено.

За да постанови този резултат съдът е приел, че в обжалваната част, административният акт е постановен от компетентен орган, в установената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и без нарушения на приетата в закона процедура. Актът по отношение на Овергаз Мрежи АД обаче, е постановен в противоречие с материалния закон при определяне на разходите за амортизация като ценообразуващ елемент. Използваните други методи за ценово регулиране - на нормата на възвръщаемост на капитала, норма на възвръщаемост на собствения капитал, средно претеглена цена на капитала и технологичните разходи по преноса на топлинна енергия, съдът е счел за правилно приложени, подробно анализирани като предложения и обосновани от Комисията в обжалвания акт. Въпреки това е счел, че дори при наличието само на едно нарушение следва да отмени акта по отношение на Овергаз Мрежи АД изцяло и да върне преписката на КЕВР за ново произнасяне, съобразно указанията, съдържащи се в съдебното решение.

По делото пред първоинстанционният съд е изслушано основно и допълнително заключение от съдебна икономическа експертиза (СИЕ), изготвена от вещо лице икономист, неоспорена от страните.Ответникът е депозирал писмено становище, относно така приетото заключение, като е акцентирал върху обстоятелството, че Моделът за оценка на капиталови активи /МОКА/ е един от многото съвременни модели, като с издаване на оспорения акт, КЕВР не е приложил МОКА, но не е и имала задължение да го приложи. Експертизата е приета от съда като изготвена въз основа на приобщения доказателствен материал, допълнителните разяснения и поясненията, направени от вещото лице в открито съдебно заседание.

В заключението си вещото лице /ВЛ/ е разгледало и анализирало, съобразно поставените му задачи, нормата на възвръщаемост на собствения капитал /НВск/, която се получава при прилагане на Модела за оценка на капиталовите активи във връзка с определената от КЕВР с Решение Ц-28 от 01.01.2020г. НВск в размер на 5,0%.

Отчетено е, че един от основните елементи на необходимите приходи е възвръщаемостта на капитала, която се изчислява чрез произведението на регулаторната база на активите и средно-претеглената норма на възвръщаемост на капитала, отчитаща норма на възвръщаемост на собствения капитал и норма на възвръщаемост на привлечения капитал, според дяловете на всеки от източниците на финансиране.

Вещото лице е посочило, че нормата на възвръщаемост на собствения капитал е един от параметрите на възвръщаемостта и нейната същественост като стойност, сравнима с другите ценообразуващи елементи, зависи пряко както от дела на този вид финансиране, така и от нейния размер като процент и съществено - от базата, върху която се начислява.

Средствата от възвръщаемостта на капитала покриват цената на парите, чийто източници са привлечени средства, за които се дължат лихви, и собствен капитал, за който се изисква определена възвръщаемост. Според вещото лице нормата на възвръщаемост на собствения капитал е в размер на 8,76%. За сравнение, при изчисленията в доклада на работната група в КЕВР, на база същите източници на информация е изчислена НВск в размер на 5,02% като са взети предвид обаче различни стойности за отделните компоненти в използваната формула.

По делото е прието и допълнително заключение на вещото лице, съгласно което нормата на възвръщаемост на собствения капитал трябва да отразява риска за инвеститора и очакваната доходност, като се отчете степента на поносимост и приемливост на цените за клиентите, в които цени влияние оказва не само нормата на възвръщаемост на собствения капитал, а така също на привлечения капитал и в още по-голяма степен - разходите - постоянни и променливи, за производство на предлаганите от дружествата продукти и услуги. При преценката за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите, не е без значение обстоятелството, че рискът за предприятията в сектор Топлоенергетика" е по-нисък от пазарния, поради наличието на условия за задължително изкупуване на електрическата енергия и сравнително стабилен пазар на топлинна енергия. Тъй като липсват официални статистически данни за развитието на дейностите в сектор Топлоенергетика", които да бъдат анализирани като пазар, вещото лице не е дало еднозначен отговор на въпроса какъв размер на НВск би осигурил спазването на принципа за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите", и в каква степен приетата от КЕВР НВск от 5,0% съответства на този принцип. Експертът е посочил, че следва да се определи еднаква норма на възвръщаемост на собствения капитал на всички дружества в сектор Топлоенергетика", които имат сходни условия и степен на риск за развитие на дейността. Ако бъде приета различна НВск за някои дружества, принципът за осигуряване на равнопоставеност между отделните категории енергийни предприятия и между видовете клиенти" няма да бъде спазен.

В решението си, първостепенният съд е установил от фактическа страна, че Овергаз мрежи АД е собственик на локална отоплителна централа /ЛОЦ/ Овча купел, в гр.София, която произвежда топлинна и електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство без лиценз по ЗЕ, тъй като капацитетът й е под изискуемия минимум за издаване на такъв.

С Решение Ц-18 от 01.07.2019г., за периода 01.07.2019г. - 30.06.2020г. са утвърдени цени на топлинна енергия и определени преференциални цени на електрическа енергия на дружествата в сектор Топлоенергетика. Във връзка с изтичането на регулаторния период, с писмо на КЕВР е указано на дружествата от сектор Топлоенергетика" да подадат заявления в Комисията по утвърдени от нея образци за утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия. С вх. Е-15-57-13 от 31.03.2020г. Овергаз мрежи АД е подало заявление за утвърждаване на преференциална цена на електрическа и топлинна енергия, като е предложило за утвърждаване следните цени на енергия, без ДДС, считано от 01.07.2020 г. както следва:

• преференциална цена на електрическата енергия - 335,99 лв./MWh;

• еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлоносител гореща вода -216,23 лв./MWh. Те не са съответствали с направеното оповестяване на цените, на основание чл. 36а, ал. 1 от ЗЕ, публикувано на 25.02.2020 г. на интернет страницата на Овергаз мрежи АД, ЛОЦ Овча Купел.

След приемане на заявленията и на останалите заинтересовани лица КЕВР е провела процедурата по разглеждане, обществено обсъждане и приемане на възражения от дружества от сектор Топлоенергетика", НПО и физически лица относно доклада на работната група и предложените цени.

На 01.07.2020 г. КЕВР е издала обжалваното в настоящото производство Решение Ц-28 от 01.07.2020 г., с което считано от 01.07.2020 г. е утвърдила в т.10 за Овергаз мрежи" АД следното:

1. Преференциална цена на електрическата енергия (без ДДС) - 282,19лв./MWh

1. Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода (без ДДС) -103,08 лв./MWh

1. Ценообразуващи елементи на цените по т. 1 и т. 2:

Необходими годишни приходи - 400 хил. лв., вт. ч.:

Разходи - 363 хил. лв., от които условно-постоянни - 221 хил. лв. и променливи -142 хил. лв.

Регулаторна база на активите - 663 хил. лв.

Норма на възвръщаемост - 5,56%

Електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство - 672 MWh

Топлинна енергия с топлоносител гореща вода - 1 060 MWh.

Съдът е установил, че решението на КЕВР в оспорената му част е издадено от компетентен административен орган в съответствие с правомощията му.Спазена е процедурата, регламентирана в ЗЕ и двете приложими наредби- НРЦТЕ и НРЦЕЕ.Не е ограничено правото на заинтересованите лица да изразят своите становища, включително и да представят необходими доказателства, което право е надлежно упражнено от жалбоподателя в административното производство. Съдът е посочил, че КЕВР не нарушава закона с това, че излага някои общи съображения по отношение адресатите на административния акт, стига в същото време да изложи отделни съображения във връзка със специфичните показатели по отделните заявления на дружествата, което в конкретния случай, досежно разходите за амортизации в преноса не е сторено. Съдът освен това е изложил съображения, че в конкретния случай КЕВР е нарушил както принципите за съразмерност и равнопоставеност в административното производство, закрепени освен в чл. 6 и чл. 8 АПК, така и в специалния закон - чл. 23, т. 5 ЗЕ за осигуряване на равнопоставеност между енергийните предприятия. Специфично проявление на равенството при издаването на административни актове е задължението на административния орган да разрешава сходните случаи еднакво. Намаляването на нивото на разходите за амортизации на дружеството в противоречие с мотивирания от самата Комисия общ подход и без анализ на предоставените от дружеството данни и възражения според АССГ е пример за несъразмерност при упражняване на оперативната самостоятелност в нарушение на чл. 6 АПК. В този смисъл, съдът е приел като основание за незаконосъобразност на акта, че решението на КЕВР е постановено в противоречие с материалния закон /основание по чл. 146, т. 4 от АПК/.

По останалите компоненти на цените съдът е възприел следното:

По отношение на нормата на възвръщаемост /НВ/ на собствения капитал първостепенният съд не е констатирал нарушение на материално правни норми. За всички дружества тя е определена на 5% и е съобразена с т.37 от Указанията - НВ, при отчитане на изискванията на чл. 23, т. 4 ЗЕ (принципът за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите), макроикономическата среда, специфичните условия на регулиране на дружествата, както и осигуряване на финансов ресурс за покриване на допълнителни невключени разходи, произтичащи от законови задължения. Нормата на възвръщаемост на собствения капитал е намалена на 5% за всички дружества при отчитане на изискванията на чл. 23, т. 4 от ЗЕ, както и специфичните условия на работа на топлофикационните дружества и ценовата еластичност на търсенето на предлаганите услуги. За определяне нормата на възвръщаемост, Комисията е отчела финансовите и икономически условия в страната, безрисковата доходност, специфичния риск на дружествата от сектора, както и сравнения с други с подобен риск, достъп до финансиране, алтернативна цена на капитала и специфичните условия на регулиране на дружествата.

По технологичните разходи по преноса на топлинна енергия Според АССГ твърденията на жалбоподателя Овергаз мрежи АД по отношение на технологични разходи по преноса на топлинна енергия са останали недоказани. Съдът е посочил, че в тази част оспореният административен акт е мотивиран и обоснован, като е направен задълбочен анализ на предложения прогнозен размер в заявлението на жалбоподателя.

В справка 5 ТИП в преноса технологичните разходи по преноса на топлинна енергия са коригирани от 340 MWh (28,81%) на 120 MWh (10,17%), или с 220 MWh в съответствие с т. 6 от общия подход, изложен на стр. 10 от Решение Ц-28 от 01.07.2020 г. Количествата топлинна енергия са изрично дефинирани в чл. 11 от НРЦТЕ: Комисията утвърждава прогнозните количества за целите на ценообразуването, включително отпуснатата към преноса топлинна енергия, и за продажба въз основа на оценка на отчетените и прогнозните количества, представени от енергийните предприятия в съответствие с указанията по чл. 4, ал, 5. В тази връзка прогнозните количества се утвърждават за целите на ценообразуването, като Комисията има право да извърши оценка на представените от енергийните предприятия отчетни и прогнозни количества, както и да утвърди различен от предложения прогнозен размер, при спазване на разпоредбите на ЗЕ. Според съда, Комисията е изложила подробни съображения, че технологичните разходи по преноса са функция, както на лошото състояние на мрежата и нейните характеристики, така и от намаляващата консумация на топлинна енергия, вследствие на неконкурентната цена.

С тези мотиви административният съд е приел, че утвърдените с Решение Ц-28 от 01.07.2020 г. на КЕВР пределни цени на топлинната енергия и преференциални цени и премии за електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране норма на възвръщаемост на капитала, в частта по т. 10 по отношение на Овергаз мрежи" АД, са формирани при противоречие с материалния закон, макар и само поради нарушението на прилагането на правилата за разходите за амортизации в преноса.

Решението е правилно.

Съдът е извършил дължимата проверка на всички елементи от фактическия състав за издаване на индивидуален административен акт, като е постановил валиден съдебен акт.

Неоснователни са възраженията в касационната жалба за допуснато при постановяване на оспореното съдебно решение нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е обсъдил всички представени доказателства по делото, като е обосновал собствени правни изводи, основани на изводите на съдебно икономическата експертиза и на останалите доказателства по делото, преценени в тяхната съвкупност. Съдът е изпълнил процесуалното си задължение за проверка законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 146 от АПК, макар и да не ги е дефинирал изчерпателно чрез посочването им в съдебния акт. Изяснил е и релевантните за спора фактически обстоятелства.

Касаторът е насочил касационната си жалба към онази част от съдебното решение, в която е коментиран въпросът за амортизациите и тяхното отчитане. Доводът на касатора, че съдът неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на разходите за амортизации в преноса на топлинна енергия не се споделя от настоящата инстанция.

При изпълнение на правомощията си по ценово регулиране КЕВР е задължена да осигурява баланс между интересите на енергийните дружества и клиентите. Разходите за амортизации следва да се извършват на база отчетната стойност на относимите активи към преноса, съответно производството, като срокът за амортизиране да се определя по групи активи, съобразно полезния им живот по групи, какъвто подход се използва в данъчното законодателство. Намалението на разходите за амортизация на активите за обновяване на материалните производствени мощности е принципно технически и икономически необосновано поради физическото остаряване на оборудването и поради бързото развитие на техниката изискващо непрекъснато обновяване на производственото оборудване, с оглед постигане на оптимални икономически резултати. В допълнение, намаляването на разходите за обновяване на топлопреносната структура принципно е технически необосновано, тъй като е налице постоянна нужда от поддръжката и подмяната ѝ с оглед техническото ѝ състояние и необходимост от преоразмеряване спрямо изменените топлинни товари.

Административния съд правилно е отбелязал, че подходът за осредняване, използван от КЕВР не отразява коректно полезния живот на активите в производството и в преноса, и определените разходи за амортизации в резултат на него не възстановяват икономически обоснованите разходи за амортизации на дружествата. Икономически обоснованият начин за преценка и изчисляване разходите за амортизации е с определяне на полезен живот по групи активи - еднакъв за всички дружества с цел да бъдат равнопоставени и при съобразяване на техническия и икономическия полезен живот на конкретните активи. КЕВР е приела осреднен полезен живот на всички активи в производството, съответно в преноса, което би могло да доведе до ощетяване на някои енергийни предприятия, поради разлики в отчетната стойност на активите от различните групи, чиито полезен живот е различен. Регулаторният орган сам посочва, че техническите и експлоатационните характеристики на енергийните обекти за производство и за пренос на топлинна енергия на всички регулирани дружества са му служебно известни и поради това е извършена обобщена оценка на техния полезен живот, като е прието за целесъобразно за регулаторни цели да се приемат единни амортизационни квоти за активите за производство и за пренос на топлинна енергия. Настоящата касационна инстанция намира един такъв подход за неправилен, доколкото следва да се отчита индивидуалните особености и технически характеристики на активите на всеки от заявителите, в противен случай би се обезсмислила необходимостта от индивидуална заявка и обосновка на исканите изменения от дружествата. Като не е сторил това, административният орган е постановил акта си при нарушение на материалния закон, чрез несъразмерно упражняване на принципът на оперативна самостоятелност залегнал в чл. 6 АПК.

Останалите разсъждения на съда по отделните компоненти не се оспорват от касатора и следователно няма да се разглеждат от настоящата инстанция. Изключение прави определянето на нормата на възвръщаемост, посочена в оспорения акт и определена на 5.56%.Нормата на възвръщаемост на собствения капитал (НВск) е коригирана от 7 %, каквато е била утвърдената за предходния период на 5 % за всички дружества. В мотивите на оспорения административен акт е посочено, че се отхвърля възражението на Овергаз мрежи" АД, но не е посочено как е определена новата норма. Ето защо, при новото разглеждане на преписката административният орган ще трябва да изложи подробни мотиви и за този елемент на цената.

Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че не са налице касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, които да обуславят отмяна на обжалваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила.

По частната жалба на КЕВР за определяне на различен размер на разноските в първоинстанционното производство - съдът я намира за неоснователна, поради което следва да я отхвърли. Правилно е изчислена сумата за адвокатско възнаграждение. Не е налице частично отхвърляне на жалбата, така че да се присъди възнаграждение съразмерно на отхвърлената част.

При този изход на спора, искането за присъждане на разноски, направено от процесуалния представител на касатора като неоснователно следва да се остави без уважение. Ответникът претендира такива, поради което съдът следва да му присъди сумата от 200 /двеста/лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, Трето отделение