Решение № 13815 от 18.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10991/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Солитех АД със седалище в гр.София, подадена чрез пълномощник адвокат Х. Ничев. Жалбата е против решение 1101 от 24.10.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-745/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Солитех ЕООД срещу решение D36372807 от 21.08.2024г. на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: Мониторинг на язовирни стени на ХТК Арда в реално време. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение D36372807 от 21.08.2024г. на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД. Претендира се и присъждане на разноски и се прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано адвокатско възнаграждение. Ответникът изпълнителният директор на Национална електрическа компания ЕАД, чрез процесуален представител старши юрисконсулт С. Коцева, с представен отговор и в открито съдебно заседание, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и законосъобразност на решението на възложителя. Възразява за прекомерност на адвокатския хонорар на касатора и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Обединение Сентра-Енекс, чрез процесуален представител адвокат Н. Рачев, с представен отговор и в открито съдебно заседание, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли за нейното отхвърляне и оставяне в сила на обжалваното решение. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от касатора в частта за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е обосновано, постановено при липса на допуснати процесуални нарушения и в съответствие със закона, с оглед на което предлага касационната жалба да бъде оставена без уважение. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка КЗК-745/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Солитех АД срещу решение D36372807 от 21.08.2024г. на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: Мониторинг на язовирни стени на ХТК Арда в реално време. С посоченото решение на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД касационният ответник Обединение Сентра-Енекс е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател Солитех ЕООД е класиран на второ място. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Солитех АД, оставено е без уважение искането на Солитех АД за възлагане на разноски и е възложено на Солитех АД да заплати на Национална електрическа компания ЕАД направените по производството разноски в размер на 240лв. За да стигне до правен извод за законосъобразност на акта на възложителя, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за извършени нарушения. Комисията е счела за неоснователни твърденията на оспорващия за незаконосъобразна смяна на редовнен член на комисията на възложителя. Мотивирала е извода си, като е посочила, че редовният член Иванов, е бил заместен от определения резервен такъв, следователно, за възложителя не е възникнало задължение да издаде нова заповед и/или да замени определен редовен член с нов такъв. Изяснила е и, че в случая е налице заместване на редовен член с резервен такъв, както и че комисията е заседавала в законосъобразен състав. Неоснователно според КЗК е и твърдението на жалбоподателя, че са нарушени принципите на публичност и прозрачност, по чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП, тъй като по отношение на офертата на Обединение Сентра-Енекс помощният орган, в Протокол 2, не е включил информация, касаеща съдържанието на техническото предложение, а единствено бланкетно е посочил, че представените документи съответстват на предварително обявените условия. В тази връзка е прието, че не е налице законово указание в протокола да се съдържа описание на съдържанието на техническите оферти на участниците, в определена степен на подробност. Пред КЗК оспорващото дружество е изложило твърдения, че приемането на обосновката на Обединение Сентра-Енекс е немотивирано. В тази връзка Комисията е приела, че видно от съдържанието на Протокол 4, отразяващ работата на помощния орган, при разглеждане на обосновката, комисията е спазила изискванията на закона, тъй като са изложени конкретни доводи, които са обосновали взетото решение за приемане на обосновката, представена от Обединение Сентра-Енекс. КЗК е приела и, че класираният на първо място участник отговаря на критерия за подбор, касаещ предишен опит в изпълнението на дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката. Мотивирала се е, че Обединение Сентра-Енекс надлежно е изпълнило указанието на комисията, като е представило референция за добро изпълнение, която съдържа необходимите данни като стойността и продължителността на дейностите, както и информация за язовирите (изброени в приложението към референцията), за които е доставена автоматизирана система за мониторинг в реално време, включително описанието на последната кореспондира с минимално изискваните елементи, определени в обявлението. Изводите на КЗК са правилни и се споделят и от настоящата инстанция. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател за допуснато от КЗК съществено процесуално нарушение, касаещо се в произнасяне с решение по спора в деня, в който е проведено и откритото съдебно заседание. Безспорен е фактът, че решението на Комисията е обявено на датата, на която е проведено и откритото заседание 24.10.2024г. Следва да се има предвид, че производството по възлагане на обществените поръчки представлява специфична динамична материя, която е характерна с бързината за разглеждане на споровете между субектите на процедурите за възлагане на обществените поръчки. Съгласно разпоредбата на чл.212, ал.2 от ЗОП, решението заедно с мотивите се изготвя и обявява най-късно в 7-дневен срок от произнасянето по жалбата. Законодателят не е предвидил минимален срок в който КЗК може да постанови решението си. Следва да се посочи и, че след като се образува производство председателят на КЗК определя със заповед служители от администрацията на комисията за извършване на проучване по жалбата - чл.200, ал.3 от ЗОП. Съгласно чл.207 от ЗОП, проучването на преписката от определените служители обхваща обстоятелствата по жалбата и приключва с доклад на работния екип, който съдържа фактически и правен анализ на случая, както и предложение за начина на приключване на производството чл.209, ал.1 ЗОП. Именно проведеното предварително проучване, в което са установени фактите по спора, представлява аргумент в подкрепа на извода, че постановявайки решението си в деня на проведеното открито заседание КЗК не е извършила нарушение. Следователно изложеното от касационния жалбоподател идентичност в датите на откритото заседание и на решението, не може да влече като последица порок на постановеното решение. Същото е валидно и допустимо като постановено в законен състав при спазване на разпоредбата на чл.215, ал.1 ЗОП. Неоснователни са възраженията, че класираният на първо място участник - Обединение Сентра-Енекс, не отговаря на критериите за подбор за опит. В тази връзка касационният жалбоподател оспорва Референция с изх. 93-00-277/10.05.2024г. по описа на Монтажи ЕАД, която е била представена за доказване на заложеното от възложителя изискване участникът да е изпълнил през последните 8 (осем) години, считано от датата на подаване на офертата, дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката. По това основно възражение следва да се посочи, че в случая предметът на производството не е свързан с оспорване на референцията. Съответно - съдът не контролира валидността на цитирана от касатора референция. Предмет на спора е дали класираният на първо място участник отговаря на критерия за подбор, касаещ предишен опит в изпълнението на дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката. Следователно важно е, че референцията удостоверява изпълнението на изискванията на възложителя, както и факта, че е представена. В случая това е станало след като на основание чл.67, ал.5 от ЗОП помощната комисия на възложителя е изпратила писмо до участника Обединение Сентра-Енекс, с указание в срок до 5 (пет) работни дни от получаване на писмото, да представи за Сентра ООД удостоверение/-я за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида (включващ модулите и функционалностите, посочени в забележка с която е предоставено определението за сходна дейност), както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания, с цел установяване съответствието с поставения критерий за подбор. Относно цитирания в касационната жалба Доклад за напредъка на дейностите по подписани договори за обследване, проектиране и изпълнение на СМР по язовири от дата 01.02.2024г. (Доклада) следва да бъде посочено, че той не оборва данните от референцията. Посочения доклад касае обследване, проектиране и изпълнение на СМР и няма нищо общо с изпълнението на автоматизирана система за мониторинг в реално време на язовирни стени, изпълнението на каквато дейност е удостоверено с референцията. Освен това изпълнител и подизпълнители по доклада са други фирми, а не Сентра ООД, която е изпълнила дейността по референцията. Във връзка с гореизложеното настоящият съдебен състав преценява за безпредметно обсъждането от страна на КЗК и на представения доклад от жалбоподателя. Още повече, че Доклада е представен един ден преди провеждане на откритото заседание и данните, съдържащи се в него не са били обект на предварителното проучване по подадената жалба, което към момента да представяне на доклада вече е приключило. В случая след като данните за дейността в референцията, съвпадат с данните, декларирани в ЕЕДОП и същата е представена пред оценителната комисия, КЗК не е следвало да анализира данните, съдържащи се в Доклада. Като не е сторила това Комисията не е извършила процесуално нарушение. С касационната жалба се твърди и още едно нарушение на процесуалните правила, а именно нарушение от страна на КЗК на разпоредбата на чл.170, ал.3 от АПК, която задължава съдът да укаже на страните разпределението на доказателствената тежест. В случая според касатора КЗК не е указала на възложителя и на Обединение Сентра-Енекс разпределението на доказателствената тежест, във връзка с конкретните твърдение изложени в жалбата от Солитех АД. Следва да се подчертае, че в ЗОП се съдържат специални правила, свързани с производство за разглеждане на жалбата чл.207 до чл.214 от ЗОП. След като има специални правила какви следва да са процесуалните действия на Комисията след образуване на производството, то следва да се направи извод, че общата разпоредба на чл.170, ал.3 от АПК е неприложима, а възражението на касатора е неоснователно. След като не става въпрос за неуреден в ЗОП въпрос, то не следва да намира приложение и чл.214 от ЗОП. Според касационният жалбоподател в противоречие с изискването на чл.64, ал.1, т.1 от ЗОП в Референция с изх. 93-00-277 по описа на Монтажи ЕАД, не било посочено дали доставките и работите на фирма Сентра ООД (партньор в Обединение Сентра-Енекс) са изпълнени в съответствие с нормативните изисквания. Изложеното оплакване е неоснователно и не отговаря на установените по преписката факти. В цитираната Референция е записано, че доставките и работите на фирма Сентра ООД са извършени при стриктно спазване на заложените спецификации, условия и срокове, което изявление е идентично с това да са изпълнени в съответствие с нормативните изисквания. Следва да се изясни и, че в съответствие с разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. На този етап на производството Обединение Сентра-Енекс само декларира в ЕЕДОП-а съответната изискана от възложителя информация, а именно, че участникът да е изпълнил през последните 8 (осем) години, считано от датата на подаване на офертата, дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката. Това означава, че към датата на разглеждане на офертите на участниците е достатъчно единствено деклариране от страна на участниците в ЕЕДОП на съответствие с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. Едва след определяне на изпълнител на поръчката, възложителят следва да направи проверка относно заявените в ЕЕДОП обстоятелства. С чл.67, ал.5 от ЗОП възможност за проверка на заявените в ЕЕДОП обстоятелства е предоставена на преценката - в рамките на оперативната самостоятелност, на комисията на възложителя. Т.е. за помощната комисия не съществува задължение да изисква доказване на декларираните обстоятелства преди сключването на договор с определения за спечелил процедурата участник в обществената поръчка. В случая оценителната комисия се е възползвала от възможността предвидена с разпоредбата на чл.67, ал.5 от ЗОП и се е уверила, че участникът Обединение Сентра-Енекс отговаря на предварително обявените изисквания към личното състояние и критериите за подбор. Според касационния жалбоподател КЗК неправилно е приела, че не е налице незаконосъобразна замяна на редовния член на оценителната комисия В. Иванов. Настоящият съдебен състав приема, че КЗК законосъобразно е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, касаещи невъзможността за заместване на редовен член на комисията, с резервен такъв, без издаването на нарочна заповед. Възраженията сочат за смесване от страна на касатора на понятията заместване и замяна на член комисията. В тази връзка следва да се посочи, че съгласно чл.103, ал.1 и ал.2 от ЗОП възложителят е назначил комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, състояща се от нечетен брой членове, които не са в конфликт на интереси с кандидатите или участниците. В случая при определяне на поименния състав на комисията и съобразяване на въведените в тази връзка законови изисквания, възложителят е определил четирима резервни членове (В.Чепанова, С.Асенов, Л.Атев и Ц.Младенов), което при липса на забрана за това, е изцяло в рамките на оперативната му самостоятелност и цели удовлетворяването на евентуално възникнала необходимост от заместване на основен член на комисията, обективно възпрепятстван да участва в някое от заседанията й. Наличието на посочени в първоначалната заповед за назначаване на комисията, основен и резервен състав, и заместването на членове при настъпили обективни обстоятелства (в случая ползване на отпуск) е в рамките на определеното със заповедта и изключва приложимостта на чл.51, ал.11 от ППЗОП, уреждаща изцяло различна хипотеза - тази на замяната на първоначално определените членове на комисията, а не заместването им с резервни. Поради това и констатираните по протоколите промени в състава на комисията, в резултат заместване с резервен член, на основен такъв, в рамките на първоначално определения й състав, правилно са приети за изцяло законосъобразни, а оттам и че не се установяват твърдените от касатора нарушения по чл.51, ал.9 и ал.11 от ППЗОП. С касационната жалба отново се излагат твърдения за нарушение на принципите на публичност и прозрачност по чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП, тъй като по отношение на офертата на Обединение Сентра-Енекс помощният орган, в Протокол 2, не включил информация, касаеща съдържанието на техническото предложение. В тази връзка касаторът оспорва изводът, направен от КЗК, че не е налице законово указание в протокола да се съдържа описание на съдържанието на техническите оферти на участниците, в определена степен на подробност. Твърдението, че не е спазена императивната норма на чл.61, ал.2, т.1 от ППЗОП, тъй като в протокола липсва каквато и да било конкретика, по отношение техническото предложение на класирания на първо място участник, e неоснователно. Съгласно чл.103, ал.3 от ЗОП, протоколите на комисията следва да отразяват нейните действия, а в доклада следва да са изложени резултатите от нейната работа. В нормативна уредба не се съдържа изискване при разглеждане на техническите предложения - в протокола от работата на комисията по провеждане на процедурата да се излага кратко описание на последните. В ЗОП и ППЗОП липсва законово изискване комисията да описва защо приема, че съдържанието на техническото предложение за изпълнение на поръчката на даден участник съответства на изискванията на възложителя, когато в резултат на своята проверка тя е установила такова съответствие. Т.е. липсата на кратко описание на техническите предложения на участниците във връзка с дискутираната преценка - дали те съответстват на поставените минимални изисквания спрямо тях, предвид липсата на нормативно изискване в тази насока не може да се разглежда като процедурен порок в работата на помощния орган на възложителя. За комисията не е налице изискване за излагане на подробни мотиви относно всеки детайл и данни от техническото предложение на участника тогава, когато критерият за възлагане на поръчката е най-ниска цена, както в настоящия случай. В този смисъл изцяло законосъобразно и напълно достатъчно е в протокола от своята работа помощният орган да е отбелязал, че всички оферти отговарят на условията за представяне. Правилен е изводът на КЗК, че законодателят не поставя различни изисквания към документите, отразяващи работата на комисията - минималното съдържание на протоколите и докладите е идентично, като в тази връзка следва да се направи извод, че не е налице нарушение, че в случая няма изготвен доклад от помощния орган на възложителя. Неоснователни са оплакванията на касатора относно изводите на КЗК за приемане на писмената обосновка на класирания на първо място участник. Твърди се, че неправилно КЗК е определила приемането на обосновката на Обединение Сентра-Енекс като мотивирано и законосъобразно. Съгласно разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл.72, ал.2, т.1-т.5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърдението в жалбата, в протокол 4 от работата на комисията са изложени подробни мотиви свързани с приемането на представената от класирания на първо място участник Обединение Сентра-Енекс писмена обосновка. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл.72, ал.2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. В случая от съдържанието на протокол 4 от работата на комисията става ясно, че тези изисквания са спазени. След като е разгледала аргументите в обосновката на участника оценителната комисия подробно ги е обсъдила, като е преценила, че те представляват изключително благоприятни условия, за изпълнение на поръчката, които водят до предимство по отношение на предложените цени от останалите участници в поръчката. Изложените мотиви на комисията са, че за Обединение Сентра-Енекс са били налице наличие на изключително благоприятни условия за изпълнение на поръчката по смисъла на чл.72, ал.2, т.2, предложение второ от ЗОП. Фактът, че в писмената си обосновка Обединение Сентра-Енекс се е позовало на четири от обстоятелствата по чл.72, ал.2 от ЗОП т.1, т.2, т.3 и т.4, а оценителната комисия е счела, че е налице само едно от тях, като е изложила мотиви за него, ясно индикира за наличие на собствена аналитична дейност на помощната комисия. Оспорването от жалбоподателя на обстоятелствата по чл.72, ал.2 от ЗОП т.1, т.3 и т.4 е безпредметно, тъй като помощния орган на възложителя не е формирал мотиви по отношение на тях. Последните доводи в касационната жалба, а именно, че Обединение Сентра-Енекс е заложило един брой тотални станции, а не изискуемата по поръчката два броя, което според касационния жалбоподател е достатъчно основание помощния орган на възложителя да не приеме обосновката му, не следва да се обсъждат поради забраната по чл.220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производство. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл.143, ал.3 от АПК във връзка чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно искането на касационния ответник изпълнителният директор на Национална електрическа компания ЕАД за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същите следва да бъдат в размер на 200лв., който е в рамките на законово регламентираният размер според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение