Решение № 12158 от 3.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8431/2012 г.

Решение № 12158 от 3.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8431/2012 г., IV о., докладчик съдията Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Своге, срещу Решение № 609/31.05.2012 г. по преписка № КЗК-451/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в касационната жалба са за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 25, ал. 5 и чл. 61, ал. 2 от ЗОП в частта му относно изискването на възложителя за наличие на собствен капитал минимум 590 000 лв. за всяка от последните 3 финансови години - 2009, 2010 и 2011 г., за противоречие между обявлението на обществената поръчка - т. III. 2. 3 - "Технически възможности" относно изискваното минимално ниво на всички транспорти средства на участника да имат минимум Европейски стандарт ЕВРО 4 и изискването в техническата спецификация в т. 25.1.6, транспортните средства задължително да отговарят на стандарт ЕВРО 1, 2, 3 и 4/5, и относно заложеното от възложителя в образеца за банкова гаранция изискване за изплащане на банковата гаранция ако съответния участник е подал жалба срещу решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка.

Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по касационната жалба.

Ответника "Искър 2000" ЕООД гр. Своге, не взема становище по касационната жалба.

Прокурора при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по твърдяните в нея отменителни основания. Според него, относно изискването в обявлението участникът да разполага със собствен капитал, минимум 590 000 лева за три години назад - 2009, 2010 и 2011 г. правилно Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че е дискриминационно и е в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. От това изискване не може да се установи какво следва да се разбира под понятието собствен капитал "минимум от 590 000 лева"-налични парични средства, ДМА, инвестиции и др., още повече, че няма пречка изпълнителят да изпълнява поръчката и с привлечени парични средства от трето лице.

Според него е правилен и изводът на КЗК по отношение на заложеното в обявлението изискване. Според прокурора възложителят незаконосъобразно не е посочил изискването си за положителен финансов резултат за всяка една от последните три години, адресирано към членовете на участник, представляващ обединение. В него не е посочено, че всеки един от съдружниците в обединението следва поотделно да има положителен финансов резултат за този период, което въвежда в заблуждение участника и на практика се явява ново изискване за допустимост на възложителя, което е недопустимо съгласно разпоредбите на чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 25, ал. 7 от ЗОП, закрепващи изискването за еднаквост на критериите за подбор спрямо всички участници в процедурата. Намира за правилен и извода на КЗК относно изискването към транспортните средства за покриване на Европейския екологичен стандарт /ЕЕС/ ЕВРО 4. В обявлението и в част от документацията- т. 7 и т. 12 се изисква минимум ЕЕС ЕВРО 4 а в техническата спецификация - т. 15 ЕURO 1, 2, 3, 4/5. Това противоречие води до неяснота за участника, което е недопустимо и представлява съществено нарушение. Възприема изцяло изводите на КЗК и в частта по отношение на образеца за банкова гаранция. В образеца за същата е посочено, че "изплащането" й става ако участникът е подал жалба срещу решението за класиране и определяна на изпълнител, което е в противоречие с изискванията на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В същата разпоредба законодателя е предвидено право на "задържане"на банковата гаранция като правомощие на възложителя, което възниква само тогава, когато участникът обжалва решението за определяне на изпълнител и това задържане е ограничено във времето - до решаване на спора а не същата да бъде получена и усвоена от него. С оглед изложеното намира, че решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да остане в сила.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-451/2012 г. е образувано по жалба на "Искър 2000" ЕООД гр. Своге, срещу Решение № 565/26.04.2012 г. на Кмета на Община Своге за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци в Община Своге, извозването и депонирането им до регионално депо Костинброд". Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя по 18 пункта: 1. относно изискването заложено в т. III. 2.2 "Икономически и финансови възможности" от обявлението на обществената поръчка участникът да разполага със собствен капитал минимум 590 000 лв. за всяка една от последните три финансови години (2009, 2010 и 2011 г.); 2. относно изискването заложено в т. III. 2.2. - "Икономически и финансови възможности" от обявлението на обществената поръчка участникът да има положителен финансов резултат за всяка от последните три финансови години; 3. относно изискването на възложителя заложено в част втора от "Указанията към участниците в откритата процедура" от документацията за участие, че "В случай, че участникът участва като обединение/консорциум: изброените в т. 3.1 по-горе минимални изисквания за икономическо и финансово състояние да се прилагат за всеки чл. на обединението/консорциума."; 4. че заложеният по т. 3 по-горе допълнителен критерий за допустимост на обединенията в процедурата, не се съдържа в обявлението на обществената поръчка; 5. за незаконосъобразност на заложеното от възложителя в т. III. 2.3. - "Технически възможности" от обявлението, изискване участникът т да притежава валидно разрешително по чл. 37 от ЗУО; 6. относно законосъобразността на критериите за подбор по смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП заложени в т. т. 15.2, 24.1, 24.2, 24.3 и 24.4 от техническите спецификации, които не са заложени в обявлението на обществената поръчка; 7. относно несъответствието между посоченото в обявлението на обществената поръчка в т. III. 2.3. - "Технически възможности"- изискване за минимално ниво всички транспортни средства на участника да имат минимум европейски екологичен стандарт ЕВРО 4 и това заложено в техническата спецификация - т. 25.1.6 изискване, транспортните средства задължително да отговарят на стандарт EURO 1, 2, 3 и 4/5; 8. относно наличието на противоречие между т. 7.1.2 от техническите спецификации и т. 32.6.3 от същите, където в първата точка е предвидено изискването за извозване на отпадъците до Регионално депо Костинброд а във втората точка - до съоръжение за третиране на отпадъци, без да е посочено къде се намира това съоръжение; 9.относно заложеното от възложителя в т. 26.1.2. от техническите спецификации изискване в договора за лизинг на техника да се съдържа като задължителна клауза срок за доставка на техниката не по-късно от 1.08.2012 г.; 10. относно изискването на възложителя в Образец № 9 за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП като е изискал да се декларира в лично качество, дали съответното физическо лице е сключило договор с лице по чл. 21 и чл. 22 от ЗПУКИ; 11. относно заложеното от възложителя в образеца на декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 4 от ЗОП изискване физическо лице да декларира в лично качество, че няма наложено административно наказание за наемане на работа на незаконно пребиваващи чужденци през последните до 5 години; 12. относно заложеното от възложителя в т. II. 2.2.- "Опции" от обявлението за обществената поръчка изискване при констатирани локални замърсявания, след проверка от страна на възложителя, той да може да възложи на изпълнителя да отстрани такива замърсявания, при осигурено финансиране, а възлагането на тази допълнителна услуга да се извърши по реда на чл. 90, ал. 1, т. 9 от ЗОП; 13. за допуснато нарушение по чл. чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП от страна на възложителя, като в обявлението на обществената поръчка не е включил всички показатели за оценка на офертата; 14. относно твърдението на жалбоподателя, че въведените от възложителя изисквания за "план " и "организация" нямат отношение към резултата от изпълнението на обществената поръчка, поради което не подлежат на оценяване; 15. за незаконосъобразността на заложеният от възложителя в образеца за банкова гаранция текст за банкова гаранция, като противоречащ на разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП; 16. за незаконосъобразност на включения в Методиката за оценка показател "отложено плащане в дни", като лишен от правно основание по § 1, т. 8 от ДР на ЗОП;

1. за незаконосъобразност и като противоречащ на разпоредбата на чл. 25, ал. 2 от ЗОП на клаузата на чл. 21, ал. 1 от проекта на договор на обществената поръчка, и по т. 18 за незаконосъобразност на решението на възложителя поради драстични противоречия между документите, включени в документацията за участие.

С решението, предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователна жалбата в частта й по 15 пункта и е приела същата за основателна по три пункта - пункт 1,7 и 15.

По т. 1 от жалбата, относно твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя поради заложеното от него в т. III. 2.2 - "Икономически и финансови възможности" от обявлението на обществената поръчка изискване участникът да разполага със собствен капитал минимум 590 000 лв. за всяка една от последните три финансови години (2009, 2010 и 2011 г.) Комисията за защита на конкуренцията е приела, че същото изискване е дискриминационно като противоречащо на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Според нея, обществената поръчка е с прогнозна стойност 1 777 000 лв. със срок за изпълнение 3 години, което според изискването на възложителя означава наличие на свободен капитал от минимум 590000 лв. за всяка една от последните три години, с които участника следва да разполага и при необходимост да бъдат вложени в изпълнението на конкретната обществена поръчка. От друга страна, финансирането на обществената поръчка ще се извършва със собствени средства на общината. С определените размери според КЗК, възложителя изцяло е прехвърлил финансовия риск в тежест на изпълнителя, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

По довода на жалбоподателя по т. 7 от жалбата - за незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, поради наличие на съществено несъответствие между обявлението и документацията за участие по отношение на изискванията на възложителя за покриването на Европейския екологичен стандарт ЕВРО 4, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в обявлението и една част от документацията за участие възложителя е въвел различни европейски екологични стандарти. В един момент в обявлението изисква минимум Европейски екологичен стандарт ЕВРО 4, а в друго място от документацията - техническата спецификация - изискването е техническите средства да отговарят на стандарт Евро 1, 2, 3, 4 и 5. Касае се до противоречие между обявлението и документацията за участие в обществената поръчка, което е съществено нарушение защото лишава всеки участник от възможността да депозира офертата си точно към изискванията на възложителя.

По отношение на твърдението на жалбоподателя, касаещо текста на образеца за банкова гаранция КЗК с обжалваното решение е приела, че същият е в противоречие с разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП.

В образеца на банкова гаранция е заложено изискването за изплащане на банковата гаранция ако съответния участник е подал жалба срещу решението за класиране и определяне на изпълнител. Според КЗК в чл. 61 от ЗОП законодателя ясно е дефинирал правото на задържане на гаранцията от страна на възложителя и правото на същия да усвои гаранцията. Правото на усвояване на банковата гаранция, каквото следва да се разбира под употребения от възложителя в образеца за банкова гаранция израз "за изплащане на банковата гаранция" според разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП е допустимо в две хипотези. Първо, когато кандидата или участника оттегли заявлението си след изтичане на срока за получаване на заявления или оттегли офертата си след изтичане на срока за получаване на офертите, и второ, когато участника е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка. Когато участника е подал жалба срещу решението за класиране на участниците и за определяне изпълнител на обществената поръчка, в съответствие с чл. 61, ал. 1 от ЗОП възложителя има право да задържи гаранцията за участие до решаване на спора, но не и да изиска изплащане на банковата гаранция, както е възприето в образеца на банковата гаранция.

Въз основа на изложеното по-горе, Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на касационната жалба е приела, че решението на възложителя за откриване на процедурата по обществената поръчка е незаконосъобразно и го е отменила като такова.

Върховния административен съд намира обжалваното решение на КЗК за правилно и обосновано.

Не се споделят доводите на касатора за неправилност на решението по съображения и доводите изложени в касационната жалба. На първо място, в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП са изводите на КЗК за дискриминационно изискването на възложителя в т. III. 2.2 -"Икономически и финансови възможности" от обявлението на обществената поръчка участникът да разполага със собствен капитал минимум 590 000 лв. за всяка една от последните три финансови години (2009, 2010 и 2011 г.). Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП установява забрана за възложителя да включва в решението, обявлението или документацията за участие на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. В случая размера на годишния капитал изискван от възложителя следва да е съизмерим с годишната стойност на самата поръчка. В случая при прогнозна стойност на обществената поръчка от 1 777 000 лв. и срок за изпълнение на същата за 3 години, изискването на възложителя за свободни средства минимум от 590 000 лв. за всяка от последните три години е несъразмерно със стойността на обществената поръчка и води до необосновано ограничаване участието на лицата в процедурата по обществената поръчка. С така заложеното изискване възложителя е заложил изцяло в тежест на изпълнителя финансирането на обществената поръчка, въпреки това, че същото ще се извършва изцяло със средства на общината. Община е бюджетна организация с предварително гарантиран бюджет по изпълнение на открита от нея обществена поръчка. Обосновани са изводите на КЗК в обжалваното решение, че дори и да се допусне, че е възможно общината в определен момент да не разполага със собствени средства, то залагането на изискване подобно на възприетото от възложителя е допустимо ако размерът на собствения капитал е съотносим към стойността на обществената поръчка. Прехвърлянето на финансовата тежест изцяло в риск на изпълнителя е незаконосъобразно и в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Незаконосъобразно е изискването на възложителя за конкретен, определен размер на собствения капитал за всяка една от трите години поотделно а не общо за целия тригодишен период. Поставянето на изисквания за размер на капитала за всяка една от трите финансови години по отделно е дискриминационно и ограничава кръга на бъдещите участници в обществената поръчка. че в обявлението и една част от документацията за участие възложителя е въвел различни европейски екологични стандарти.

На следващо място, обосновани и в съответствие със закона са и изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение за незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, поради наличие на съществено несъответствие между обявлението и документацията за участие по отношение на изискванията на възложителя за покриването на Европейски екологични стандарти. Обосновани са изводите на същата, че в обявлението и една част от документацията за участие възложителя е въвел различни европейски екологични стандарти. В обявлението и в част от документацията за участие възложителят изисква минимум Европейски екологичен стандарт ЕВРО 4, а на друго място от документацията - в се посочва, че "транспортните средства задължително да отговарят на стандарт EURO 1, 2, 3 и 4/5". Така в т. III. 2.3. "Технически възможности", раздел "Изисквано/и минимално/и ниво/а от обявлението на обществената поръчка е заложено изискването всички транспортни средства на Участникът трябва да имат минимум европейски екологичен стандарт ЕВРО 4, докато в документацията за участие, раздел III - "Указания за подготовка на офертата и изисквания към участниците" в т. 4. "Минимални изисквания за технически възможности на участника", подточка 4.2.2 се съдържа изискването за всички транспортни средства на участникът да има минимум европейски екологичен стандарт ЕВРО 4, което обстоятелството се декларира с декларация съдържаща данни за: точния модел, вид надстройка, технически характеристики, година на производство и стандарта на всяко транспортно средство, съгласно изискванията към двигателите с вътрешно горене за количеството емитирани газове в атмосферата, като декларацията следва да бъде придружена със заверено копие на свидетелство за регистрация на МПС - част I, а в случай че транспортното средство се ползва по договор се прилага и копие от същия. налице противоречие между обявлението и документацията, но и в самата документация. Налице е такова противоречие, което води до неяснота на какъв стандарт задължително следва да отговарят транспортните средства, които участникът предлага за изпълнението на обществената поръчка. Нарушението е съществено тъй като води до невъзможност за участника да изготви офертата си придържайки се точно към изискванията на възложителя, каквото задължение му вменява разпоредбата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП.

На трето място, за правилни и в съответствие със закона Върховния административен съд намира изводите на Комисията за защита на конкуренцията относно съдържанието на образеца за банкова гаранция. Обосновани са изводите на КЗК, че текста в образеца за банкова гаранция, според който се изисква изплащане на банковата гаранция, ако съответния участник е подал жалба срещу решението за класиране и определяне на изпълнител е в противоречие с разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП. В чл. 61 от ЗОП законодателя ясно е отграничил хипотезите в които възложителя има право да задържи гаранцията за участие и когато същият има право да усвои гаранцията за участие. Според ал. 1 на чл. 61 от ЗОП, възложителя има право да задържи гаранцията за участие до решаване на спра, когато кандидатът или участникът в процедурата по възлагане на обществената поръчка обжалва решението, с което се обявяват резултатите от предварителния подбор, или решението за определяне на изпълнител. Същият в съответствие с ал. 2 на чл. 61 от ЗОП може да усвои гаранцията, или съпоставено с езика на възложителя, да изиска изплащане на банковата гаранция, когато кандидата или участника оттегли заявлението си след изтичане на срока за получаване на заявления или оттегли офертата си след изтичане на срока за получаване на офертите, или когато участника е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка. Когато кандидата или участника в процедурата по обществената поръчка обжалва решението на възложителя, с което се обявяват резултатите от предварителния подбор или решението за избор на изпълнител на обществената поръчка, възложителя няма право да усвои гаранцията а единствено да я задържи до решаването на спора по законосъобразността на оспорения акт по установения за това ред. В този смисъл са обосновани изводите на КЗК в решението, че съдържанието на образеца на банкова гаранция утвърден от възложителя противоречи на императивната разпоредба на чл. 61, ал. 2 от ЗОП и е основание за отмяната като незаконосъобразно на решението за откриване на процедурата.

С оглед изложеното по-горе, Върховния административен съд намира решението на Комисията за защита на конкуренцията с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 565/26.04.2012 г. на Кмета на Община Своге за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в Община Своге, извозването и депонирането им на регионално депо Костинброд" за правилно, обосновано и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение,