Решение № 14993 от 11.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10449/2014 г.

Решение № 14993 от 11.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10449/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Кмета на община Провадия срещу решение № 993 от 23.07.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-721/2014 г. С касационната жалба са наведени доводи за неправилност и необоснованост на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Хидрострой" АД оспорва жалбата по съображения, изложени в писмени бележки. Претендира разноски за производството. Заинтересованата страна- " Пътища и мостове" ЕООД не взема становище по жалбата. Представителят на върховната административна прокуратура изразява становище за основателност на жалбата по изложени съображения. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по подадена жалба от "Хидрострой" АД срещу Решение № 1098/27.05.2014 г. на кмета на община Провадия за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на улична пътна мрежа в община Провадия, финансиран със средства по Публична инвестиционна програма "Растеж и устойчиво развитие на регионите"". Процедурата е открита с Решение № 452 от 7.03.2014 г. на възложителя. С определение № 895/3.07.2014 г. на КЗК е допуснато предварително изпълнение на обжалваното решение. В жалбата за изложени възражения, че включените в състава на помощния орган на възложителя лица не притежават необходимата професионална квалификация в съответствие с предмета на поръчката, както и че не е ясно с какво мнозинство комисията е вземала своите решения. Твърди се също така, че избраният за изпълнител участник не отговаря на минималните изисквания на възложителя, поставени с документацията за участие, а именно изискванията за икономическо и финансово състояние, опитът/квалификацията на ръководния технически персонал. Следващото възражение е за не спазване на изискването за минимална цена на труда, както и че не са спазени технологичните норми, които не са приложени коректно при определянето на единичните цени. Възразява се, че представените сертификати не са с форма и съдържание съобразно изискванията. като следващо нарушение е посочено, че представения от спечелилият процедурата участник линеен график не е съобразен с изискванията, както и че класираният на първо място не е посочил изчерпателно начина за изпълнение на всички предвидени работи, както в техническото си предложение, така и в организационно-техническото решение. Твърди се също така, че предложеният срок за изпълнение е нереален. Излагат се доводи, че техническото и ценовото предложение на определения за изпълнител участник не отговарят на изискванията за форма и съдържание. Като последно група твърдения са изложени: неправилно приложение на показателите/методиката за оценка, неправилна оценка на техническите предложения, както и че констатациите на комисията не са отнесени към съответстващата им стъпка за оценяване. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела жалбата на ""Хидрострой" АД за основателна . Като основателни и подкрепени от доказателствата по преписката са приети твърденията в жалбата, че класирания на първо място участник не отговаря на изискванията за икономическо и финансово състояние на възложителя да има реализиран оборот от дейност, сходна с предмета на поръчката общо за предходните три години (2010, 2011 и 2012 г.), в зависимост от датата на която е учредени или е започнал дейността си в размер на не по-малко от 900 000,00 (деветстотин хиляди) лева без ДДС. В подкрепа на този извод е изложила, че участникът "Пътища и мостове" ЕООД е представил декларация, с която като оборот за 2010 г. е посочена сумата от 158 310 лв.; оборот за 2011 г.- 14 621 808 лв. и за 2012 г.- 4 404 463 лв. Отделно от това от страна на дружеството са представени отчети за всеобхватния доход и за финансовото състояние за 2010 г., 2011 г., 2012 г., придружени с доклади на независимия одитор. Анализирайки тези доказателства, органът по преразглеждане е приел, че тези отчети касаят общия оборот на участника, а не специфичния такъв, доказателства за който изисква възложителя. Доколкото тези отчети са изискани именно поради необходимостта да се докаже, че участниците са реализирали минимално необходимия оборот от 900 000,00 лева, но от дейност, сходна с предмета на поръчката, представените от този участник счетоводни отчети не доказват това. Помощният орган не е изпълнил надлежно задължението си по чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП и не е указал на участника да представи надлежни доказателства за реализирания оборот от дейност, сходна с предмета на поръчката. В разрез с предварително обявените условия комисията е приела, че представените от "Пътища и мостове" ЕООД документи за икономическото и финансовото състояние отговарят на изискванията на документацията. КЗК е приела, че този порок в работата на помощния орган ан възложителя е съществен и е от такова естество, че обосновава отмяна на атакувания акт на възложителя . Тъй като ЗОП регламентира по императивен начин правото на участниците да получат указания, когато се установи липса на документ и/или несъответствие с критериите за подбор, то на "Пътища и мостове" ЕООД следва да бъде осигурена възможност да представи доказателства, удостоверяващи съответствието на офертата на участника с изискванията на възложителя. Останалите възражения изложени в жалбата "Хидрострой" АД КЗК е приела за неоснователни. Така постановеното решение е неправилно. Настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК за незаконосъобразни и необосновани. При постановяване на решението си КЗК е допуснала съществено нарушение на материалния закон, приемайки, че преписката следва да бъде върната на Възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на на комисия за провеждане на процедурата за обществената поръчка на етап разглеждане на документите в плик № 1.Видно от мотивите на органа по преразглеждане по безспорен начин е установено, че съставът на комисията по подбор отговаря на изискванията на законодателя. Посочено е, че всеки един чл. притежава необходимата професионална квалификация за оценка но постъпилите оферти. В този смисъл констатациите на КЗК са за неоснователност на твърденията в жалбата по отношение незаконосъобразен състав на комисията. Ето защо неправилно в диспозитива на решението е постановено връщане на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата на етап разглеждане на документите в плик № 1. От една страна, това са два отделни самостоятелни етапа при разглеждане и оценка на офертите в процедурите по обществени поръчки. От друга изписването и по този начин предпоставя да бъдат повторени действия, за които в решението на КЗК е прието, че са правилни и законосъобразни, което ще влече след себе си постановяване на незаконосъобразен акт на възложителя., Не може да бъде споделен и направеният от Комисията извод, че са налице несъответствия между условията на възложителя и офертата на "Пътища и мостове " ЕООД. В конкретния случай възложителят е въвел изискване за установяване на икономически и финансови възможности- реализиран оборот от дейност, сходна с предмета на поръчката общо за трите предходни години/2010,2011 и 2012 г./ в зависимост от датата на която са учредени или е започнал дейността си в размер не по- малко от 900 000 лева без ДДС; копие от счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за всяка от последните три години/2010,2011 и 2012 г./ Наличието на изискуемия минимален оборот е предвидено да се доказва чрез представена от участника декларация по чл. чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП - приложение № 6, а посочените в декларацията обстоятелства са доказват със заверено от участника копие на счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за всяка една от последните години. Уточнено е, че под оборот от дейност, сходна с предмета на поръчката се разбира оборот от извършване на строителни дейности, свързани с изграждане, реконструкция, ремонт и/или рехабилитация на улична и пътна мрежа. Никакви други формалности не са поставени нито в обявлението, нито в конкурсната документация. В изпълнение на тези минимални изисквания на възложителя, участника "Пътища и мостове" ЕООД е представил Декларация по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с която декларира оборот сходен на предмета на поръчката от 158310 лв. за 2010 г.; 14 621 808 лева за 2011 г. и 4 404 463 лева за 2012 г.; отчети за всеобхватния доход и за финансово състояние за 2010,2011 и 2012 г., придружени с доклади на независим одитор. Независимо, че са представени като отделни документи обаче, те са съставна част от годишните финансови отчети на дружеството за тези периоди и не могат да бъдат разглеждани отделно от тези отчети, доколкото именно годишния финасов отчет на търговеца дава информация за наличието или липсата на финансова стабилност. При съпоставянето на представените данни с приложените отчети за всеобхватния доход и за финансово състояние за 2010,2011 и 2012 г., придружени с доклади на независим одитор и годишните финансови отчети на дружеството се установява съответствие на участника с изискванията на възложителя за установяване на икономически и финасови възможности, тъй като само финансовия отчет за 2012 г. е видно, че участника разполага със специфичен оборот, надвишаващ изискуемия минимален. Във финасовия отчет на дружеството се съдържат данни относно предмета на дейност, включващ основно строителство, реконструкция, ремонт и поддържане на пътища и пътни съоръжения, като основната част от приходите му са формирани от строителна дейност, сходна с предмета на поръчката. Отделно от това, в представената от дружеството декларация по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП се съдържа подробна информация относно сключените договори за периода 2010-2012 г., имащи предмет дейност, сходна с предмета на поръчката. Действително, това са договори, свързани с доказване на техническите възможности и квалификация на участника, но доколкото доказват съответствието на участника с изискванията за подбор не могат да бъдат независими едно от друго. Още повече, че в тях освен предмета на договора и вида на реализираната дейност е отразена и стойността му. Всички посочени договори в таблицата на Приложение № 7 на "Пътища и мостове" ЕООД са с предмет, сходен с предмета на поръчката и указват на реализиран оборот за периода 2010-2012 г. многократно надвишаващ минимално определения от възложителя в размер на 900 000 лева. От изложеното следва, че участникът избран за изпълнител отговаря на изискването за специфичен оборот по размер за последните три години, защото специфичният му оборот е от дейности, сходни с предмета на поръчката. По изложените съображения решението на КЗК, с което е приет за незаконосъобразен акт на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител като неправилно следва да бъде отменено. Предвид липсата на установени други нарушения при проведената процедура, жалбата на "Хидрострой" АД срещу Решение № 1098/27.05.2014 г. на кмета на община Провадия за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на улична пътна мрежа в община Провадия, финансиран със средства по Публична инвестиционна програма "Растеж и устойчиво развитие на регионите", открита с Решение № 452 от 7.03.2014 г. на възложителя, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора основателно се явява искането за разноски, предявено от ответника Кмета на Община Провадия. Поради това "Хидрострой" АД следва да бъде осъдено да му заплати сумата от 500 лева, представляваща направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,