Решение № 11835 от 4.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2242/2018 г.

Решение № 11835 от 4.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2242/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 95, ал. 2 от Закона за концесиите (ЗК) отм., във връзка с § 4, ал. 1 и 2 от ПЗР на Закона за концесиите, в сила от 02.01.2018 г. Образувано е по две жалби, съответно на "Карат 03" ЕООД, със седалище [населено място], представлявано от управителя А. Ш., подадена чрез процесуалния представител адв. Иванова и на Р. П., от [населено място], двете-против решение № 61/25.01.2018 г., постановено по обединена преписка № КЗК- 1083/1101/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, с което са оставени без уважение техните жалби срещу Решение № 177/30.11.2017 г., взето с Протокол № 12/30.11.2017 г. на Общински съвет [населено място] за прекратяване на процедура за предоставяне на концесия за услуга върху обект - публична общинска собственост, находящ се в [населено място]. В жалбите са наведени твърдения, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и несъобразяване с неговата цел, както и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. В двете жалби са релевирани идентични доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с доводи, че КЗК неправилно преценила решението на концедента като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по с чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК /отм./ -настъпили обстоятелства, които не са предвидени или не са могли да бъдат предвидени при приемане на решението за откриване на процедурата, защото реакцията на обществеността при предвидено заплащане за ползване на паркинга пред болничното заведение е била обсъдена, а и предвидима. На второ място обосновават съображение за незаконосъобразност на решението на КЗК, тъй като не бил отчетен частният търговски интерес на "ДКЦ 1- Пазарджик " ЕООД, "инициирало" подписката против отдаването на концесията, както и обстоятелството, че 487 лица, положили подписи в нея, не представляват интересите на 111 917 жители на общината, нито на пазарджишката общественост, а оттам и нарушението по чл. 12, ал. 1 и 3 от ЗОбС. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна и постановяване на ново по съществото на спора, с което да бъде отменено Решение № 177/30.11.2017 г. на Общински съвет [населено място]. В откритото съдебно заседание на ВАС жалбоподателите-първият -чрез процесуалния представител адв. Иванова, вторият-лично и в писмена защита, поддържат своята жалба и намират другата за основателна. Вторият претендира разноски за д. т. пред КЗК и ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът – Председателят на общински съвет Пазарджик-също. Заинтересованата страна- кметът на община Пазарджик, чрез процесуалния си представител адв. Кирова и в писмени бележки, изразява становище за неоснователност на жалбите и претендира разноски за защита пред ВАС. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 93, ал. 2 ЗК /отм./, към който препраща нормата на чл. 95, ал. 1 ЗК/отм/ и са процесуално допустими, а разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 83 и следващите от Закона за концесиите /отм./. Образувано е по две жалби, подадени съответно от "Карат 03" ЕООД, със седалище [населено място], представлявано от управителя А. Ш. и от Р. П., от [населено място], двете-против Решение № 177/30.11.2017 г. по Протокол № 12/30.11.2017 г. на Общински съвет [населено място], с което, на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 2 от ЗМСМА, чл. 58, ал. 2, т. 3, чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК (отм.); във връзка с чл. 92 и чл. 93а от ППЗК е решено да се прекрати откритата с Решение № 132/28.09.2017 г. на Общински съвет Пазарджик процедура за предоставяне на концесия за услуга върху обект - публична общинска собственост, представляващ поземлен имот с идентификатор 55155.505.1050 по кадастралната карта и кадастралните регистри на [населено място], находящ се в [населено място], [улица], с обща площ на имота 2 054 кв. м. Твърдяли неблагоприятно засягане на интересите им, предвид участието им по смисъла на § 1, т. 5б от ДР на Закона за концесиите (отм.); , в концесионната процедура, а вторият-и с оглед неуредени с община-Пазарджик имуществени отношения. КЗК преценила жалбите за допустими и ги разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че с Решение № 132 от 28.09.2017 г., взето на редовно заседание с Протокол № 9 на Общински съвет Пазарджик, била открита процедура за предоставяне на общинска концесия върху процесния имот - публична общинска собственост, с начин на трайно ползване - паркинг, като със Заповед № 2402/03.10.2017 г. на кмета на община Пазарджик била назначена комисия за провеждане на процедурата и оферти в нея са подали двамата оспорващи: "Карат 03" ЕООД и Р. П. Констатирала, че на 16.11.2017 г., адресирано до председателя на Общински съвет Пазарджик, е входирано писмо от управителя на "ДКЦ 1 - Пазарджик" ЕООД, с приложена подписка против отдаване на концесия на процесния имот, съдържаща 458 подписа. Взела предвид и доклад, вх. № 709/21.11.2017 г. на кмета на община Пазарджик и проект на решение за прекратяване на процедурата по отдаване на концесия, в които кметът на община Пазарджик предложил на Общински съвет Пазарджик процедурата да бъде прекратена, с приложени: молба с вх. № 18-00-2964/24.10.2017 г. от "ДКЦ 1 - Пазарджик" ЕООД, придружително писмо с вх. № 697/16.11.2017 г. от "ДКЦ 1 - Пазарджик" ЕООД и 2 протокола на комисията, като в доклада било посочено, че на 24.10.2017 г. в Община Пазарджик е депозирана молба с вх. рег. № 18-00- 2964/24.10.2017 г. от "ДКЦ 1-Пазарджик" ЕООД, в която било посочено, че след приемане на решението за откриване на процедурата за предоставяне на концесия за паркинг на [улица], настъпил смут и тревога сред пациентите и посетителите на лечебното заведение, които са основни ползватели на намиращия се в съседство паркинг - обект на концесията и било изразено масово недоволство и несъгласие да се заплаща за единствения възможен достъп с автомобили на пациенти, посетители и служители на лечебното заведение, обективирано в подписка срещу реализирането на тази концесионна процедура, приложена към молбата. Освен това, с вх. № 697/16.11.2017 г. постъпило и придружително писмо от "ДКЦ 1- Пазарджик " ЕООД до председателя на Общински съвет Пазарджик с приложена към него подписка против отдаването на концесията, съдържаща 458 подписа на лица, собственоръчно изписали имената си и положили подписи, защото сред пазарджишката общественост било констатирано недоволство и несъгласие с приетото решение за откриване на процедурата, което било широко дискутирано и в местните електронни медии и в социалните мрежи, като многобройните негативни коментари били насочени категорично против отдаването на обекта на концесия. Съображенията били, че пациентите на лечебното заведение и медицинските специалисти, работещи в него, следвало да имат възможността свободно и безплатно да ползват услугите на територията на здравното заведение. Тези обстоятелства били квалифицирани като обективни по своя характер, настъпили след вземане на решението на Общински съвет Пазарджик за откриване на процедурата за концесия и които не са предвидени и не са могли да бъдат предвидени при приемане на решението. С оглед горното, на редовно заседание на ОС Пазарджик от 30.11.2017 г. бил приет предложеният проект на кмета на община Пазарджик за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесията на основание чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК (отм.); , а с решение № 177 от 30.11.2017 г., и след обсъждане на предложението на кмета на общината, Общински съвет Пазарджик решил да прекрати процедурата за предоставяне на тази концесия. КЗК приела жалбите за неоснователни. По основните възражения на оспорващите развила правни съображения, че били настъпили обстоятелства, обосноваващи приемането на решение за прекратяване на процедурата за предоставяне на обжалваната концесия по смисъла на чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК (отм.); , тъй като е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на обстоятелства, които не са предвидени или не са могли да бъдат предвидени при приемане на решението за откриването на процедурата- с оглед доклада на кмета на община Пазарджик, на който изрично се позовал концедентът. Съобразила разпоредбата на чл. 92, ал. 2, във връзка с ал. 1 от Правилника за прилагане на Закон за концесиите (ППЗК), дефинираща че посочените обстоятелства следва да бъдат обективни и да не са били предвидени или да не са могли да бъдат предвидени при приемане на решението за откриване на процедурата, а именно масовото недоволство и несъгласие да се заплаща за единствения възможен достъп с автомобили на пациенти, посетители и служители до лечебното заведение. Предвид горното приела, че в оспорваното решение са изложени обстоятелства, които могат да бъдат квалифицирани като обективни, както и че по отношение на тях е липсвала възможност да бъдат предвидени към момента на приемане на решението за откриване на концесията-28.09.2017 г. Обосновала решаващ извод, че посочените по-горе обстоятелства са възникнали след вземане на решението за откриване и концедентът не е имал възможност да прецени своевременно, че отдаването на процесния имот на концесия би предизвикало толкова масово недоволство сред общността в [населено място], описано в доклада на кмета на община Пазарджик, т. е. че са налице двата елемента на фактическия състав - обективност и непредвидимост, обосноваващи приложението на чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК (отм.);. Относно последното възражение -за немотивираност на акта КЗК приела, че обжалваното решение препраща към мотивите, изложени в доклада на кмета на община Пазарджик, в случая –изрично цитиран в оспореното решение, поради което приела, че не може да приеме за основателно и това възражение, т. к. мотивите, изложени в доклада, били и мотиви на самото решение. Обжалваното решение е правилно. С оглед наведените в жалбите твърдения за допуснати в производството пред КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила по Закона за концесиите и Административнопроцесуалния кодекс, предвид несъбиране на нови доказателства /впрочем приложени към настоящото дело/, следва да се посочи, че КЗК е събрала и обсъдила всички относими за случая доказателства, при съобразяване с нормата на чл. 88, ал. 7 ЗК (отм.); , възпроизведена и в чл. 172, ал. 4 от ЗК, че страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. Въз основа на техния анализ е постановила обоснован акт, като твърденията за противното не намират опора в доказателствата по делото. При проверката на обжалвания акт на КЗК въз основа приложените към административната преписка документи съдът констатира, че същият е съобразен с изискванията на глава ХІ ЗК /отм./, в т. ч. тези за постановяването му след проучване на всички обстоятелства по жалбата и провеждането на открито заседание с участието на надлежно определените страни в производството, при необходимия кворум и мнозинство. Поради това намира твърдението за допуснати при издаване на оспореното решение на КЗК съществени нарушения на процесуални правила, в частност за несъбрани предходни решения на ОбС-Пазарджик, за неоснователно. Неоснователни са и основните възражения в жалбите, че оспореното решение незаконосъобразно е издадено на основание чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК /отм./, тъй като не била отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на обстоятелства, които не са предвидени или не са могли да бъдат предвидени при приемане на решението за откриването на процедурата. Този извод се налага, с оглед доклада на кмета на община Пазарджик, с посочени впоследствие- след приемане на решението за откриване на концесията, настъпили промени, а именно: молба, с приложена подписка за прекратяване на концесията от страна на "ДКЦ 1-Пазарджик" ЕООД, изразяваща масовото недоволство и несъгласие да се заплаща за единствения възможен достъп с автомобили на пациенти, посетители и служители до лечебното заведение, както и недоволството и несъгласието на жителите на града, дискутирано и в местните електронни медии и социални мрежи, които обстоятелства са обективни по своя характер и водят до извод за спазена разпоредба на чл. 58, ал. 2, т. 3 от ЗК /отм./ за прекратяване на процедурата, в случая по чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК /отм/. Този извод се налага от съвкупния им анализ с дефиницията по чл. 92, ал. 2, във връзка с ал. 1 от Правилника за прилагане на Закон за концесиите (ППЗК), че обстоятелствата, в резултат на чието възникване може да се приеме решението по ал. 1 /за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия в случаите по чл. 60, ал. 1 от Закона за концесиите/, трябва да бъдат обективни и да не са били предвидени или да не са могли да бъдат предвидени при приемане на решението за откриване на процедурата. Такива са посочени в доклада на кмета на община Пазарджик, на които концедентът се е позовал в решението за прекратяване на концесионната процедура. Обоснован е изводът на КЗК, че в случая в обжалваното пред нея решение са изложени обстоятелства, които могат да бъдат квалифицирани като обективни, както и че по отношение на тях липсва възможност за предвиждането им към момента на приемане на решението за откриване на концесията, осъществено с Решение № 132/28.09.2017 г. Затова твърдението във втората жалба, че "реакцията на обществеността при предвидено заплащане за ползване на паркинга пред болничното заведение е била предвидима, каквато била и в други градове", а "общинските съветници са били подведени"е неоснователно, а и недоказано. Относно възражението за немотивираност на акта, правилно КЗК е приела, че в оспореното решение за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия са посочени както фактическите, така и правните основания за издаването му- чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК /отм./, като фактическите основания се съдържат в мотивирания доклад на кмета на общината. Съобразено е и ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, че мотивите могат да се съдържат в съпътстващи документи, които са част от представената по делото преписка и са приобщени към преписката, а и административният орган се е позовал на тях, като докладът на кмета е цитиран в оспореното решение, поради което не може да се приеме за основателно и това възражение. В този смисъл и Решение на № 6414 от 31.05.2016 г. по адм. д. № 13731/2015 г., и решение № 12047 от 12.11.2015 г. по адм. д. № 2317/2015 г., двете-на ІV отд-е. на ВАС. Втората група доводи на жалбоподателите са също неоснователни, предвид следното: Съображенията за незаконосъобразност на решението на КЗК, предвид неотчетен частен търговски интерес на "ДКЦ 1- Пазарджик" ЕООД, "инициирало" подписката против отдаването на концесията, и че "безплатното ползване на процесния паркинг не е в полза на общината, защото не генерира приходи" са неотносими към приложението на релевантните разпоредби на закона, посочени по-горе. Като ирелевантно за настоящия спор съдът намира и твърдението за липса на представителност на 487 лица, положили подписи в подписката, с оглед общия брой жители на общината /111 917/, а оттам и нарушение по чл. 12, ал. 1 и 3 от ЗОбС, уреждащ управление на имотите и вещите - общинска собственост, а именно че имотите и вещите - общинска собственост, се предоставят безвъзмездно за управление на юридически лица и звена на общинска бюджетна издръжка, а които не са необходими за нуждите на органите на общината или на юридически лица и звена на общинска бюджетна издръжка, могат да се предоставят безвъзмездно за управление на други юридически лица на бюджетна издръжка или на техни териториални структури. Също без отношение към предмета на спора е и твърдението на втория жалбоподател, че участвал с МБАЛ "Здраве" в търг за продажба на същия паркинг, спечелен от лечебното заведение, но впоследствие сделката била призната за нищожна и отношенията с община не били уредени, което било "действителната" причина за прекратяване на концесията. С оглед горното подадените срещу решението за прекратяване на процедура за предоставяне на концесия жалби правилно са преценени като неоснователни. Като е оставила двете жалби без уважение, КЗК е постановила правилно решение. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения. Не се установява противоречие на обжалваното решение на КЗК с приложимия материален закон, поради което следва да бъде оставено в сила, а настоящите жалби срещу акта на КЗК-като неоснователни, следва да се отхвърлят. При този изход на спора искането на втория жалбоподател за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането, основано на чл. 143, ал. 4 от АПК, направено от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, е своевременно и доказано, предвид данните в представеното по делото пълномощно и приложеното на л. 114 от делото извлечение, установяващо действително плащане на договореното в размер на 800 лева адвокатско възнаграждение. Съдът съобрази инвокираното от жалбоподателите възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение, и с оглед фактическата и правна сложност на спора, го намира за основателно. С оглед чл. 8, ал. 3 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения счита, че жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят общо на ответника по жалбите за адвокатско възнаграждение сума в размер на 500 лв. за разноски пред настоящата съдебна инстанция, а за останалата част искането следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 95, ал. 2 от Закона за концесиите (отм.); , във връзка с § 4, ал. 1 и 2 от ПЗР на Закона за концесиите, в сила от 02.01.2018 г. Върховният административен съд, четвърто отделение