Решение № 9222 от 27.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13590/2015 г.

Решение № 9222 от 27.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13590/2015 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Изипей" АД със седалище и адрес на управление гр. София, район "Средец", ул. "Ив. Вазов"№ 16, подадена чрез изпълнителния директор на дружеството - Б. Г., срещу решение № 5757/28.09.2015 г., постановено по адм. дело № 4429 по описа за 2015 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател оспорва решението, като неправилно. Сочи, че съдът не е приложил точно материалния закон и не е обсъдил аргументите наведени от дружеството в жалбата му срещу заповедта. Счита, че дружеството не е осъществило заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. Прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което оспорената заповед бъде отменена като незаконосъобразна. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - Председателят на Комисия за защита на потребителите не е изразил становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Изипей" АД срещу заповед № 232 от 25.03.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите /КЗП/. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган в законоустановената форма при спазване на процесуалните правила при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Съдът е приел, че в случая са налице елементите на фактическия състав на заблуждаваща нелоялна търговска практика, тъй като касаторът е посочил невярна информация на сайта си относно наличността на предлаганите от него услуги във всички офиси на дружеството. Решението е неправилно. По делото няма спор за факти. Предмет на касационно обжалване са правните изводи на решаващия съд за липса на основания по чл. 146 от АПК за отмяна на процесната заповед. С обжалваната пред административния съд заповед е забранено на "Изипей" АД да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика, изразяваща се в предоставянето на невярна и следователно подвеждаща информация на интернет сайта на дружеството " Чрез офисите, обслужващи "Изипей" може да заплатите задълженията си към следните доставчици: Мобилтел, Виваком, Макс телеком, Теленор, и др. /за мобилни оператори/ за ВиК дружества, електро и газоразпределителни дружества и топлофикация", тъй като е установено, че "Изипей"АД няма възможност да извършва парични преводи към регистриран получател "Мобилтел " ЕАД, както е посочено на интернетсайта в противоречие с чл. 68в, 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68д, ал. 1 ЗЗП и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителите не биха взели без използването на тази практика. Защитата на потребителите от нелоялни търговски практики е уредена в Глава четвърта, раздел IV на ЗЗП, като българският закон възпроизвежда Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета Съгласно § 13, т. 23 т ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Нормата на чл. 68в ЗЗП, предвижда забрана на нелоялните търговски практики. Според разпоредбата на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к. Съгласно чл. 68д, ал. 1 ЗЗП търговската практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или, когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. При преглед на относимата нормативна уредба следва да се направи изводът, че фактическият състав на нарушението изисква кумулативно наличие на три обективни елемента: 1). Да е налице търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2). Тази търговска практика да съдържа невярна информация, която да е подвеждаща; 3). Тази търговска практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. В настоящия казус, не е спорно, че на сайта на дружеството е налице съобщение със следното съдържание" Чрез офисите, обслужващи "Изипей" може да заплатите задълженията си към следните доставчици: Мобилтел, Виваком, Макс телеком, Теленор, и др. / за мобилни оператори/ за ВиК дружества, електро и газоразпределителни дружества и топлофикация". Безспорно е и обстоятелството, че в офис на Авенир Телеком, който фигурира в списъка на офисите, обслужващи "Изипей", не могат да се извършват плащания към Мобилтел. Спорният по делото въпрос е дали използваната от дружеството търговска практика може да се квалифицира като нелоялна заблуждаваща практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 ЗЗП. За да се отговори на този въпрос е необходимо да се установи дали тази практика съдържа невярна информация и ако да дали същата има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази практика. В случая е налице предоставена невярна информация, но само по отношение на един от обслужващите дружеството офиси - този на Авенир Телеком. По отношение на останалите офиси не се спори, че е възможно заплащането на задължение към Мобилтел. Следователно незаконосъобразно е прието за установено от страна на административния орган в заповедта, че "Изипей"АД няма възможност да извършва парични преводи към регистриран получател "Мобилтел"ЕАД. В заповедта не е посочена действителната невярна информация, която е предоставена на потребителите, а тя е, че в един от офисите на "Изипей"АД и по конкретно в този на Авенир Телеком, находящ се на ул. Кукуряк № 3, не може да бъде извършено плащане към Мобилтел. Допуснатото нарушение при установяване на фактите от административния орган е достатъчно основание за отмяна на обжалваната заповед като незаконосъобразна. Необходимо е да се отбележи още, че извършваната от дружество търговска практика, посредством която се предоставя невярна информация на потребителите, не попада в хипотезата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. По аргумент на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП заблуждаващата търговска практика предполага не само използването на невярна информация, която да въведе в заблуждение релевантния потребител, но и наличието на промяна или на възможност за съществена промяна на неговото икономическо поведение, като вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без конкретната търговска практика. Съгласно разпоредбата на § 13, т. 31 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП, "търговско решение" е всяко решение, взето от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в договора по отношение на стоката или услугата, независимо от това, дали потребителят решава да предприеме действие или не. В конкретния случай предоставянето на невярната информация на сайта на дружеството не би могло да е свързано с вземането на конкретно търговско решение, във връзка със закупуването на стоки или услуги. Това е така, защото предоставяната от търговското дружество възможност за заплащане на задължения към определени мобилни оператори или дружества е безплатна - не е свързана със закупуване на конкретна стока или услуга от касатора, следователно взетото от потребителя решение да посети офиса, за да плати задължения към други лица, не представлява търговско решение по смисъла на § 13, т. 31 ДР на ЗЗП. Изложените по-горе съображения водят до извод, че в настоящата хипотеза не са били налице материалните предпоставки на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП и следователно използваната търговска практика, макар и съдържаща невярна информация, не е заблуждаваща. Като е приел обратното АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което заповед № 232 от 25.03.2015 г. на председателя на КЗП - бъде отменена като незаконосъобразна. При този изход на спора на касационния жалбоподател следва да се присъдят направените и доказаните по делото разноски в размер на 675 лева, от които 75, 00 лв. за заплатените от него държавни такси за първоинстанционното и касационното производство и 600 лева - юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, съобразно разпоредбата на § 1 от ДР във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение