Решение № 7062 от 23.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3817/2013 г.

Решение № 7062 от 23.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3817/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка счл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалби на "Викинг-Николов" ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Тани Н. Танков и на "Национална електрическа компания" (НЕК) ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Крум В. Анастасов, подадена чрез процесуалния представител юрк. С. Гайдарска, двете-против решение № 160 от 21.02.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 79/22.01.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено решение на Съвета на директорите на "Национална електрическа компания" ЕАД, обективирано в Протокол № 01 от 07.01.2013 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна комплексна охранителна дейност на обекти на предприятие "Язовири и каскади" и обекти на клон "Хидроелектроинвест" в частта на ЛОТ1: Язовирни райони "Петрохан" и "Благоевград", Ремонтна база и Централно управление на П "Язовири и каскади"-София и процедурата е върната на етап разглеждане на представената от "Викинг- Николов" ЕООД, гр. София писмена обосновка, при спазване на указанията, дадени в мотивите. С двете жалби са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения за липса на основания за отстраняване на първия касатор от участие в процедурата, респ. че КЗК неправилно е приела за основателно възражението на "Мултифорс А. С." ЕООД със седалище гр. София, че той незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране, като игнорирала обстоятелството, че макар и с разлика в разбивките, нямало изменение в представените стойности в писмената обосновка на този участник с посочените в неговото ценово предложение, предвид "запазената" обща цена от 427 лева като стойност на един охранител на месец, поради което неправилно е върнала процедурата на възложителя. В първата жалба се твърди и недопустимост на решението на КЗК, предвид обстоятелството, че възраженията на "Мултифорс А. С." ЕООД със седалище гр. София за отстраняване на първия касатор от участие в процедурата на основание променено ценово предложение, респ. нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2 б. "б" от ЗОП били преклудирани, предвид мотивите в решението по предходното произнасяне на КЗК по жалбата на оспорващото "мултифорс А. С." ЕООД. Във втората жалба се твърди незаконосъобразност и необоснованост на решението с доводи, че КЗК неправилно е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно поради това, че последният е допуснал нарушение като не е изискал от участниците да удължат срока на валидност на офертите и това довело до незаконосъобразно класиране, тъй като било налице "автоматично удължаване на срока на офертите". Противно на това възражение, в първата жалба се твърди правилност на извода на КЗК за невалидност на офертите към момента на разглеждането им, но се релевира довод, че в този случай връщането на преписката на възложителя е следвало да се осъществи от по-ранен етап-този на искане от възложителя за удължаване срока на офертите. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна. Претендират присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалните си представители, съответно адв. Лукарски и юрк. Гайдарска касаторите поддържат касационните жалби. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становище по жалбите. Ответникът - "Мултифокс А. С." ЕООД, представляван от адв. Петров, и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбите, моли за тяхното отхвърляне и претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Намира, че изводът за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, довел до неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване от указания етап, е в съответствие с фактически установеното и уредбата на ЗОП. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя, тъй като възложителят не е съобразил дадените му с Решение № 1437/06.12.2012 г. на КЗК указания, а при повторното разглеждане на обосновката на "Викинг-Николов " ЕООД, комисията за провеждане на процедурата е допуснала ново нарушение, като е пропуснала да констатира различието в посочените от този участник стойности в ценовото предложение с тези, посочени в неговата подробна писмена обосновка, с което на практика е изменено направеното вече предложение, при което положение комисията на възложителя е следвало да констатира нарушението и да предложи дружеството за отстраняване от по-нататъшното му участие в процедурата. Намира и че възложителят е допуснал и второ нарушение, като не е изискал от участниците да удължат срока на валидност на офертите, което е довело до незаконосъобразно класиране, предвид разпоредбата на чл. 58, ал. 2 от ЗОП съгласно която валидността на същите е 120 календарни дни от крайния срок на подаване -06.08.2012 г. и към деня на проведеното заседание от комисията-14.12.2012 г., тя вече е изтекла. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Мултифокс А. С." ЕООД, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка за ЛОТ 1 с посочения по-горе предмет, с което оспорващото дружество е класирано на второ място, а дружеството "Викинг - Николов" ЕООД - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били групирани в осем пункта, основните от които че "Викинг-Николов" ЕООД е следвало да бъде отстранено от участие, а незаконосъобразно е било допуснато до оценка и класиране, тъй като представената от това дружество писмена обосновка съществено се различавала от подадената от него финансова оферта, с което е допуснато нарушение по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Твърдяло, че при това положение оценителната комисия е следвало да го предложи за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Освен това твърдяло, че възложителят е допуснал и още едно съществено нарушение, а именно по чл. 58, ал. 3 от ЗОП, предвид факта, че не е изискал от участниците да удължат срока на валидност на офертите си, което е довело до незаконосъобразно класиране, тъй като офертите с изтекъл срок на валидност нямат обвързваща сила. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 12-03-92/13.06.2012. на НЕК ЕАД, гр. София - възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие и че избраният критерий за оценка е най-ниска цена, като цената, е обща, а крайният срок за подаване на оферти е 06.08.2012 г. Установила, че в т. 2.3. 4 от раздел "в" на указание за попълване на офертите, т. е. за финансовата оферта възложителят изискал от участниците в процедурата да представят за всеки ЛОТ отделна финансова оферта, изготвена в съответствие с образеца на възложителя, като във финансовия разчет се посочат законоустановените и специфични задължителни разходи при образуване на работната заплата на охранител, включително единична цена, гарантираща качество и надеждност за извършваната охранителна услуга, съгласно законодателството в Р. България, а общата стойност на финансовото предложение да се посочат с цифри и думи за всеки ЛОТ, за който участникът кандидатства поотделно/л. 61 от преписката/. Установила още, че част от образците, включени в документацията е Образец на финансова оферта /л. 86 от преписката/, в който участникът следва да посочи цената по обособената позиция, като тя трябва да включва предложената цена, която включва всички разходи за изпълнение на поръчката, а предложената цена да е формирана на база цените в приложената към тази финансова оферта таблица и да включва всички разходи за изпълнение на поръчката /л. 87 от преписката/. Посочила, че към документацията възложителят приложил образец "Таблица към финансовата оферта", с параметри: "Анализ на месечна цена за 1 охранител, брой охранители на пост, обща сума за 1 месец за срока на договора. Съобразила, че част от офертата на "Викинг Николов" ЕООД е ценовото предложение на участника, като по процесната обособена позиция № 1-ЛОТ1 в нея е посочена обща цена в размер на 584 136 лв. без ДДС, съответно стойност на 1 охранител на месец-427 лева, както и че по изисканата на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП при първото провеждане на процедурата, "Викинг Николов" ЕООД е представило писмена обосновка, в която посочило обстоятелства по формирането на ценовото предложение по обособена позиция № 1 с обща цена за месец за един охранител-също 427 лв., но в нея по част от компонентите, а именно за предвидените осигуровки, за "Обучение, застраховане и др.", за "Доплащане нощен труд", за "Облекло комплект", "Оборудване" и "Технически и материални средства", установила различие в стойностите, посочени в ценовото предложение. По второто относимо за спора обстоятелство установила още, че финансовата оферта е със срок на валидност сто и двадесет календарни дни, считано от крайния срок на подаване на офертите.", както и че съгласно Извлечение от електронната страница на НЕК, било поместено Уведомление до участниците в процедурата от 30.11.2012 г., в което възложителят посочил, че във връзка с подадена жалба пред КЗК и изтичането на срока на валидност на офертите по ЛОТ № 1 ", ги уведомява, че съгласно чл. 58, ал. 3 от ЗОП следва да удължат валидността на офертите си по посочената позиция до момента на сключване на договора за обществената поръчка, като в случай, че в срок от три работни дни от публикуването на това уведомление, не се получи писмен отговор в ЦУ на НЕК ЕАД, "офертата ще се счита за автоматично удължена до посочения по-горе срок". Няма данни, а и не се твърди участниците да са подали отговор. Надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по възобновената след отменителното решение № 1437/06.12.2012 г. на КЗК преписка в протокол, като разгледала писмената обосновка на "Викинг Николов" ЕООД. В него по отношение на спорното обстоятелство било посочено, че обосновката съдържа всички необходими разчети на ценообразуващите показатели за формиране на цената, поради което комисията на възложителя приела писмената обосновка. След анализ на съдържанието на тази обосновка, и предвид посочените по-горе различия с ценовото предложение на този участник в отделните й елементи, КЗК обосновала извод, че комисията на възложителя е пропуснала да констатира различието в посочени от участника стойности в ценовото предложение с тези, фигуриращи в подробната писмена обосновка. С оглед горното извела решаващия извод, че при това положение оценителната комисия е следвало да предложи този участник за отстраняване от процедурата, а не да го допуска до следващите етапи. С горното обосновала извод за нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата. Предвид извода за различието в посочени от участника стойности в ценовото предложение с тези, фигуриращи в подробната писмена обосновка, КЗК приела и нарушение на нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Отделно от това, предвид извода за липса на валидно удължаване срока на валидност на офертите с изрично волеизявление до възложителя от всеки участник за удължаване срока на неговата оферта, КЗК приела и нарушение на нормата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези две съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Решението е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са доводите на първия касатор за недопустимост на решението на КЗК поради преклудиране на възраженията на "Мултифокс А. С." ЕООД за отстраняването на "Викинг Николов" ЕООД от участие в процедурата. Твърдението в тази насока пряко се опровергава от релевираните в жалбата на посочения оспорващ при предходното производство пред КЗК, приложена на л. 161 от делото, в която възраженията са били само за немотивираност на решението на помощната комисия да приеме обосновката на "Викинг Николов" ЕООД, както и мотивите на Решение № 1437/06.12.2012 г., в което КЗК е приела, че при разглеждане действията на комисията на възложителя, в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП и трайно установената съдебна практика последната е следвало да извърши кратък анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката и да изтъкне мотиви за приемането й, което не е било извършено. Горният извод за неоснователност на посоченото възражение се налага от нормата на чл. 122а. ал. 1 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.), съгласно който проучването по образувано срещу решение за определяне на изпълнител производство обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на двамата касационни жалбоподатели за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Съгласно императивната норма чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в двете жалби за неправилност на извода на КЗК, че "Викинг Николов" незаконосъобразно е допуснато до участие в процедурата, предвид обоснования извод на КЗК, че представената писмена обосновка на посоченото дружество съществено се различава от подадената от него финансова оферта, която следва да обоснове, което е недопустимо в рамките на процедура по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Този извод се налага от анализа на съдържанието на процесната обосновка /л. 331 от приложение 1.1/ и ценовото предложение/ л. 87 от приложение 1.1/, с различията в посочените от участника стойности, както следва: в частта за предвидените осигуровки-56,21 лв. в обосновката и 53,34 лв. в офертата, по елемент "Обучение, застраховане и др." - 4,50 лв. в офертата и 3,55 лв. в обосновката, елемент "Доплащане нощен труд" не фигурира в обосновката, като липсващите в предложението елементи "Облекло комплект" и "Оборудване" са представени в обосновката като "Технически и материални средства", поради което КЗК е направила правилен и обоснован извод за нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Основният довод в двете жалби, че "разликата в разбивките е незначителна грешка" не държи сметка за тези обстоятелства, поради което е неоснователен. Този извод не се променя от обстоятелството, че крайните цени в представените стойности в писмената обосновка на този участник и посочените в неговото ценово предложение са с еднаква обща цена от 427 лева досежно стойността на един охранител на месец, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП в относимата редакция, в сила от 26.02.2012 г., когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Граматическото и логическо тълкуване на посочената нормата, анализирана в съвкупност с тази на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, забраняваща посочената в нея възможност да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците, не оставя съмнение, че комисията по чл. 34 от ЗОП е допуснала съществено нарушение, обуславящо извод за незаконосъобразност на крайното решение на възложителя. Затова е обоснован изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя е следвало да предложи за отстраняване от процедурата този участник, с оглед това обстоятелство, а не да го допуска до следващите етапи в процедурата. Предвид изложеното по-горе, не намира опора в закона твърдението за проявен формализъм при преценка на основанието за отстраняването на първия касатор от участие в процедурата. По отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези съображения е законосъобразен и вторият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, а то е опорочено от съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на първия касатор за недопуснато от възложителя съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Твърдяното "автоматично удължаване на срока на офертите" не намира опора в закона. Правилен е изводът на КЗК, че възложителят е допуснал съществено нарушение, като не е изискал от участниците да удължат срока на валидност на офертите си, а "презюмирал" такова от факта на неизпращане на писма до него, в отговор на неговото уведомление /л. 110 от приложение 1.1/, което е довело до незаконосъобразно класиране, тъй като офертите с изтекъл срок на валидност нямат обвързваща сила. Извод в тази посока се налага от обстоятелството, че при провеждане на процесната процедура възложителят е определил срок на валидност на офертите-120 календарни дни от крайния срок за подаване, в случая 06.08.2012 г., а помощният орган на възложителя е провел заседанието си на 14.12.2012 г. Възражението не държи сметка за изричната норма на чл. 58, ал. 3 от ЗОП съгласно която възложителят може да изиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите, от където следва, че за да има валидно удължаване срока на валидност на офертите е необходимо наличие на изрично волеизявление от всеки участник в този смисъл, отправено до възложителя. В тази насока практиката на ВАС е константна. Правилен е изводът на КЗК, че посоченото нарушение има за самостоятелна последица незаконосъобразност на издадения краен административен акт. С оглед правомощията по чл. 122 г. ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно го е отменила и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като противно на твърдяното в първата жалба, че връщането на преписката на възложителя е следвало да се осъществи от по-ранен етап-този на искане от възложителя за удължаване срока на офертите, и по аргумент от нормата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП, определяща, че възложителят може да изиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка, етапът на разглеждане на представената писмената обосновка, съответства на закона. В този смисъл и решение № 5742 от 23.04.2012 г. по адм. д. № 3320/2012 г., IV отд. на ВАС. Жалбата на втория касатор "Национална Електрическа Компания" ЕАД и в частта на присъдените в полза на жалбоподателя "Мултифорс А. С." ЕООД, гр. София разноски в размер на 2347 лв. за процесуалното представителство, осъществено от адвокатско дружество "Димитров, Петров и КО", е също неоснователна. С оглед изхода на правния спор пред КЗК, обстоятелството за неинвокирано от тази страна възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, субсидиарно приложим в производството по ЗОП, и по аргумент от чл. 143, ал. 1 от АПК, доказаните с договор и фактура, приложени на л. 123 и 125 от преписката разноски в производството по обжалване пред КЗК правилно са присъдени да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт. Направеното едва с настоящата касационна жалба възражение за прекомерност на претендираните от "Мултифорс А. С." ЕООД разноски в производството пред КЗК е несвоевременно, т. е. късно заявено. По аргумент от чл. 80 от ГПК то е можело да бъде релевирано най-късно до приключване на последното заседание в съответната инстанция, поради което следва да бъде оставено без уважение. С оглед горния анализ съдът преценява като неоснователни всички възражения на двамата касационни жалбоподатели. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбите против постановеното решение, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалните представители на двамата касатори за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. По аргумент от същите текстове искането за разноски за защита пред ВАС, направено от ответника "Мултифокс А. С." ЕООД, чрез адв. Петров, е основателно. То е доказано в размер на 2347 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, договор за правна помощ, фактура и извлечение от банкова сметка, /приложени съответно на л. 53-57 от делото/, поради което касаторите следва да бъдат осъдени да му ги заплатят общо в посочения по-горе размер. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,