Решение № 8418 от 14.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6070/2011 г.

Решение № 8418 от 14.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6070/2011 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Димас" АД със седалище в град Габрово против решение № 427 от 7.04.2011 г. по преписка № КЗК-240/201 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 46 от 18.02.2011 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура". Прави доводи за противоречие с материалния закон. Ответната страна - възложител изразява становище за неоснователност на жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Заинтересованите страни също не вземат отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Димас" АД против решение № 46 от 18.02.2011 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" относно избора на вида процедура. С него на основание чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП е открита процедура на договаряне без обявление за определяне на изпълнител за извършване на поддържане на 503.081 км републикански пътища на територията на ОПУ Габрово. За участие е изпратена покана само до обединение "Интегрирани инфраструктури Габрово". Възраженията са били за допуснато нарушение на правилото на чл. 39, ал. 3 от ЗОП за изпращане на решение за прекратяване на процедура; за неправилно прилагане разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП, за неизпълнение нормата на чл. 40 от ЗОП и за неспазване принципа на публичност и прозрачност, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. От писмените доказателства по преписката е установено, че за същия предмет е открита обществена поръчка с решение № 161 от 9.07.2010 г. Участници в нея са били обединение "Интегрирани инфраструктури Габрово" и консорциум "РПМ Габрово - 2010". В хода на процедурата, офертата на обединението е отстранена. консорциумът е останал единствен участник и е избран за изпълнител. Актът на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обжалван пред КЗК и по жалбата е образувана преписка № КЗК-810/2010 г. Спорът е разгледан по същество с решение № 1346 от 28.10.2010 г. В него е прието, че отстраняването на обединение "Интегрирани инфраструктури Габрово" е законосъобразно. Независимо от това обаче, органът по преразглеждане е счел, че на етапа на отваряне на ценовото предложение на консорциума, като единствен участник, допуснат до оценяване, конкурсната комисия е констатирала грешка при вписването на цените на две позиции от Сметка № 4. Опитала се е да я отстрани чрез изискване на допълнителни разяснения. Това е отчетено от КЗК, като нарушение на правилото на чл. 68, ал. 8 (в редакцията й преди ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 52/2010 г.), налагащо отмяна на крайния акт за избор на изпълнител. С решението си, комисията го е отменила. Наред с това е съобразила, че консорциумът е единствен участник, който също се явява с нередовно ценово предложение и е върнала преписката на възложителя с указание да прекрати процедурата. Решението на КЗК е потвърдено с решение № 1049 от 20.01.2011 г. по адм. дело № 14629/2010 г. на Върховния административен съд. След връщане на преписката, възложителят е постановил решение № 24 от 26.01.2011 г., с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП и в изпълнение на решенията на КЗК и съда е прекратил процедурата. Същото е изпратено до Регистъра за обществени поръчки и е публикувано в него на 9.02.2011 г. На 18.02.2011 г., възложителят е открил по реда на чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП процедурата на договаряне без обявление със същия предмет и е поканил да участва в нея само обединение "Интегрирани инфраструктури Габрово". Подробно е мотивирал избора на вида процедура с предходните актове във връзка с проведеното обжалване. На същата дата обявление за новата процедура е публикувано в Регистъра за обществени поръчки. При тези данни по преписката, КЗК е приела на първо място, че в настоящата процедура не подлежи на контрол за законосъобразност предходно решение за прекратяване на открита процедура. На следващо място е счела, че жалбоподателят в това производство е имал качеството на водещ съдружник в консорциум "РПМ Габрово 2010" и е бил запознат с хода на обжалването и резултата от него. Поради това е имал възможност да обжалва решението за прекратяване, което не е направил, макар че между 18.02. - когато е взето решението за откриване на новата процедура и 21.02. - когато е изтекъл 10-дневният срок от публикуване в Регистъра за обществени поръчки на решението за прекратяване на предходната процедура е било налице покриване на сроковете за обжалване и на двата акта. На следващо място е отчел, като неоснователни и възраженията за нарушаване основните принципи на ЗОП с поканата само до един участник да участва в договарянето без обявление, тъй като разпоредбата на чл. 93, ал. 4 от закона допуска такова договаряне. По тези съображения е приел жалбата срещу избора на вида процедура за неоснователна и я е оставил без уважение. Така постановеното решение е правилно. В жалбата пред съда се повтарят доводите, направени и пред КЗК. Жалбоподателят твърди на първо място незаконосъобразност на акта за прекратяване, доколкото правното основание не било чл. 39, ал. 1, т. 1, а т. 6 от закона. Възражението е неоснователно. По това възражение КЗК обосновано е посочила, че заповедта за прекратяване съставлява самостоятелен индивидуален административен акт по смисъла на чл. 11 от ЗОП. След като той не е бил обжалван от лицата, засегнати от него, е придобил стабилитет и не подлежи на инцидентна проверка за законосъобразност в производство по обжалване на друг акт на възложителя. Съображенията на органа по преразглеждане са законово издържани. Още повече, че по същество твърденията на жалбоподателя за липса на условията по чл. 39, ал. 1, т. 1 от закона са неоснователни. Налице е влязло в сила решение на КЗК по преписка № КЗК-810/2010 г., оставено в сила с решението по адм. дело № 14629/2010 г. на Върховния административен съд, в което е посочено, че консорциумът "РПМ Габрово 2010" е представил грешно по две позиции ценово предложение и подлежи на отстраняване, а не на допускане до оценяване и класиране. Именно поради липсата на редовна оферта, КЗК е върнала преписката на възложителя с указания за нейното прекратяване. Мотивите на комисията сочат на наличие на хипотезата за прекратяване на откритата процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от закона. Материално неиздържано е твърдението на жалбоподателя за наличие на хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Тя съдържа съвсем различни предпоставки в сравнение с тази по т. 1, а именно: първото е да са установени нарушения при провеждането на процедурата и второто е - те да не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е била обявена процедурата. Двете предпоставки са в условия на кумулация и безспорно не се установяват в настоящия случай. Нередовната оферта не единствения допуснат участник е основание за прекратяване по т. 1, а не по т. 6 от закона. На следващо място жалбоподателят твърди допуснато от страна на възложителя нарушение на изискването по чл. 39, ал. 3 от закона - да уведоми участниците за прекратяването. В тази връзка се позовава и на нарушение на чл. 40 от ЗОП, позволяващ му да открие нова процедура, само ако предходната такава е била прекратена и решението за прекратяване не е обжалвано или ако е обжалвано, спорът е решен с отхвърляне на жалбата. Безспорни са данните по преписката, че възложителят е постановил акта си за прекратяване на 26.01.2011 г. и не го е съобщавал на никой от участниците, а го е изпратил само за публикация в Регистъра за обществените поръчки, което е направено на 9.02.2011 г. Безспорни са и данните, че е постановил решенето за откриване на новата процедура преди да са изтекли 10 дни от публикацията на решението за прекратяване в същия регистър. В същото време обаче е безспорно, че участниците в отстранения консорциум, между които е и дружеството-жалбоподател не са подали жалби срещу прекратяването дори и след узнаването на това обстоятелство. Поради това към датата на произнасяне от страна на КЗК, това решение вече е влязло в сила и правилно е прието от комисията за стабилен административен акт. Наистина съгласно разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. В същото време обаче ал. 2 на същата разпоредба задължава съда да прецени новите факти от значение за спора и след издаването на акта. Доколкото решението за прекратяване не е обжалвано от консорциума след узнаването на обстоятелството, станало известно с публикацията в регистъра, то допуснатото от възложителя нарушение на правилото на чл. 39, ал. 3 и съответно на чл. 40 от закона няма съществен характер към настоящия момент. Както се сочи в съдебната практика - напр. решение по адм. дело № 4128-2010 г. на Върховния административен съд, едно нарушение е съществено тогава, когато допускането му е повлияло на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайният резултат би бил различен. А в случая, крайният резултат е един и същ, тъй като актът за прекратяване на процедурата не е обжалван след узнаването му от участниците в консорциума и е породил своето правно действие - възможността за възложителя правомерно да открие процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 1 от закона. Независимо от това, неуведомяването на участника не е съществено нарушение и на друго основание - а именно поради обстоятелството, че с влязло в сила решение на КЗК и съда е прието, че консорциумът е с нередовна оферта, има статута на отстранен участник, поради което и възложителят е задължен да прекрати процедурата. Това решение има сила на присъдено нещо и се разпростира, както по отношение на възложителя, така и по отношение на консорциума и участниците в него. На следващо място се повтарят и възраженията за откриване на процедурата, като средство за заобикаляне на закона. Те се обосновават с факта, че покана за участие е изпратена само до обединение "Интегрирани инфраструктури Габрово", което било отстранено в откритата процедура. Възражението е неоснователно, на първо място, поради факта, че и консорциумът "РПМ Габрово 2010" също се явява с нередовна оферта - с оглед грешките при изготвяне на ценовото предложение и също има статута на отстранен участник. На второ място при откриването на новата процедура, възложителят разполага с оперативната самостоятелност да покани онези участници, които прецени за необходимо. На последно място в жалбата се правят доводи за допуснати от КЗК нарушения на процедурата, изразяващи се в обстоятелството, че жалбоподателят не бил уведомен за възможността да се запознае с материалите по преписката, както и че комисията не е провела открито заседание. Доводът е изцяло неоснователен и се опровергава от приложената преписка. Видно от данните по нея, с писмо от 4.04.2011 г., участниците в производството пред КЗК, между които "Димас" АД са уведомени за: правото да се запознаят със събраните по преписката материали; за датата на откритото заседание - 7.04.2011 г. от 10.00 часа; за мястото и адреса на заседанието; за правото им да ползват адвокатска защита и при явяване на адвокат за задължението му да представи пълномощно. Писмото е изпратено до жалбоподателя по факса и надлежно получено на 4.04.2011 г. На заседанието, страната е била надлежно представлявана от адвокат Попов, като е приложено на л. 84 пълномощното му, издадено от председателя на съвета на директорите на акционерното дружество. Пълномощникът изрично е заявил, че няма да сочи нови доказателства. Тези данни безспорно установяват спазване от страна на комисията на всички процесуални правила. Възражението в противния смисъл е напълно необосновано. От така изложените съображения се установява неоснователност на подадената жалба, която ще следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,