Решение № 9770 от 4.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1547/2012 г.

Решение № 9770 от 4.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1547/2012 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на председателя на Патентно ведомство, подадена чрез процесуалния му представител Михаела Михайлова срещу решение № 5755/16.12.2011 г. по административно дело № 9745/2010 г. на Административният съд - София град /АССГ/, с което е отменено решение № 325/10.09.2010 г. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Република България и е върната преписката на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените указания. Жалбоподателят поддържа, че съдебният акт е неправилен, тъй като не са налице основания за заличаване на регистрираната марка "Amigren" с притежател "Адифарм" ЕАД, гр. София респ. за отмяна на административния акт, с който е отказано заличаване на марката. Моли решението да бъде отменено и да се постанови ново по същество, с което жалбата против административния акт на председателя на Патентното ведомство да бъде отхвърлена. Ответникът Glaxo Group Limited, United Kingdom/Глаксо Груп Лимитид/, оспорва касационната жалба и моли решението на първоинстанционния съд да бъде оставено в сила. Ответникът -"Адифарм" ЕАД, чрез процесуалния си представител адв. Иванка Пакиданска, в писмени бележки изразява становище за основателност на жалбата и за неправилност на решението на АССГ. Претендира направени разноски в производството пред АССГ. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Като взе предвид изложеното в жалбите и данните по делото настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение, констатира следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от легитимирано лице, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд София град е отменил решение № 325/10.09.2010 г. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Република България и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените указания. За да постанови този резултат съдът е приел, че са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. За да достигне до този извод съдът изцяло е кредитирал приетата по делото първоначална експертиза, като не е кредитирал заключението на повторната експертиза. Въз основа на заключението на вещото лице Паскалева съдът е приел, че процесната марка е визуално сходна с по-ранната марка. АССГ е приел, че от основно значение при преценката за визуално сходство на марките е визуалното сходство в съществените елементи, като визуалното въздействие се определя от дължината на думите, броя еднакви думи, срички, строеж на думите и др. В процесния случай словните марки "IMIGRAN. " и "AMIGREN. " са изписани с главни латински букви с еднакъв шрифт и големина в черен цвят. Думите са с еднаква дължина, с общ брой букви - 7, с брой срички - 3, и пет от общо 7 букви са разположени на идентично място, поради което съдът e заключил, че са визуално сходни. По отношение наличието на смислово сходство между двете марки съдът е приел, че марките са фантазийни и като такива нямат смислово значение. Според съда думите "IMIGRAN. " и "AMIGREN. " нямат самостоятелно и пряко смислово значение на български език, поради което тези словни елементи на марките се възприемат изключително фонетично и визуално. Решаващият съд е приел също така, че между сравнявани марки е налице висока степен на фонетично сходство. АССГ е счел, че между по-ранната и процесната марки е налице фонетично сходство от висока степен, породено от: идентичната дължина на думите от 7 звука/букви; идентични всички 4 съгласни в идентична последователност, т. е. идентичен гръбнак на съгласните; идентични 6 букви/звуци, от които 5 на идентични позиции, едната гласна /i/ се повтаря при по-ранната марка; идентичен ритъм и идентични места на ударение при произнасянето; идентична средна част и идентична последна буква/звук - MIGR-N; идентичен строеж на думите. Най-съществената разлика между сравняваните думи е в наличието на различен първи звук и предпоследен, което според съда обаче не може да преодолее близкото им цялостно фонетично звучене и възприятие. При така направения извод за наличие на фонетично и визуално сходство на сравняваните марки съдът е извършил преценка относно вероятността от объркване на потребителите и възможността за свързване с по-ранната марка. За се извърши такава преценка на първо място следва да се определи релевантния кръг потребители на стоките и/или услугите, за които е регистрирана съответната марка. В настоящия случай от една страна това са лекарите и фармацевтите, а от друга страна - пациентите. Съдът не е споделил становището на вещото лице Шентова., че доколкото се касае за лекарствени продукти, то възможността за объркване е сведена до минимум, поради обстоятелството, че вниманието на потребителите е чувствително повишено. Съдът е приел, че поради фонетичното и визуално сходство на марките и идентичността на стоките от клас 5 МКСУ пациентите, които в последна сметка са и крайните потребители, лесно биха се заблудили. В заключение съдът е приел наличие на предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО за заличаване на процесната марка, с оглед на което е стигнал до извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Така постановеното решение на Административен съд - София град е неправилно - необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. В нарушение на чл. 26, ал. 3, т. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) съдът е приел, че са налице основания за заличаване на марката "АMIGREN", рег. № 61808 с притежател "Адифарм" ЕАД, гр. София Разпоредбата на цитирания текст предвижда заличаване на марка по искане на лице с правен интерес, когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12 от ЗМГО. Последната норма забранява регистрирането на марка, която поради нейната идентичност или сходство с по - ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по - ранна марка (чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО). По смисъла на посочения текст по-ранна е марка с по-ранна дата на подаване на заявката или с по-ранен приоритет, регистрирана по реда на този закон; заявена марка с по-ранна дата на подаване или с по-ранен приоритет, ако бъде регистрирана по реда на този закон; марка, регистрирана по реда на Мадридската спогодба или Протокола, с по-ранна дата на регистрацията или с по-ранен приоритет и с признато действие на територията на Република България; марка, регистрирана по реда на Мадридската спогодба или Протокола, с по-ранна дата на регистрацията или с по-ранен приоритет, ако действието й бъде признато на територията на Република България; марка на Общността с по-ранна дата на подаване на заявката или с по-ранен приоритет, или с по-ранно старшинство за територията на Република България, признато по реда на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 г. относно марката на Общността (ОВ, L 78/1 от 24 март 2009 г.), наричан по-нататък "Регламент (ЕО) № 207/2009"; заявена марка на Общността с по-ранна дата на подаване на заявката или с по-ранен приоритет, или с по-ранно старшинство за територията на Република България, признато по реда на Регламент (ЕО) № 207/2009, ако бъде регистрирана по реда на този регламент; марка, която е общоизвестна на територията на Република България към датата на подаване на заявка за марка, съответно към датата на приоритета./чл. 12, ал. 2, т. 1- 7ЗМГО/. По делото не се спори, че марката "IMIGRAN" словна с рег. № 17564 с притежател Glaxo Group Limited, United Kingdom/ Глаксо Груп Лимитид/ е по-ранна марка по смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 1 ЗМГО, тъй като е регистрирана на 17.04.1991 г. за стоки от клас 05 фармацевтични препарати. Не се спори и относно обстоятелството, че двете марки са регистрирани за идентични стоки и услуги - фармацевтични препарати. При сравняването на двете марки се установява, че е налице известно визуално и фонетично сходство между тях, доколкото и двете марки се състоят от 7 букви, и двете са изписани на латиница, с главни букви, пет от буквите са еднакви - 2, 3,4, 5 и 7, като първата и шестата букви са различни. Звученето на марките на български език е следното "А-ми-грен" "И- ми-гран". Ударението е на последната трета сричка и при двете думи, именно върху различната гласна. Т. е. в първия случай се набляга на сричката "грен" или на звука "е", а във втория случай на сричката "гран" или на звука "а". И двете думи започват с различни букви и с различен звук. Т. е. налице е различно визуално и фонетично начало на двете марки, както и разлика в ударената сричка, на която по принцип се набляга при изговарянето на думите. По-ранната марка е фантазийна, а процесната има смислово значение на " нещо против мигрена". Изложеното по-горе обосновава извод за наличие на определено фонетично и визуално сходство, но също така и за наличие на съществени различия между сравняваните марки. Релевантен в случая въпросът е дали сходството между двете марки е такова, че би създало вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на процесната марка с по-ранната. При преценката за вероятност от объркване на потребителите следва да се вземат в предвид всички обстоятелства по случая като бъде отчетено и въздействието на марките върху потребителите. Стоките, обозначени с процесната марка са от клас 5 " фармацевтични препарати за лечение на мигрена". Тези стоки се продават с рецепта и са предназначени за професионалисти, като лекари и фармацевти. Така че нивото на внимание на съответните потребители се смята за по високо от средното. Фактът, че визуалното и звуково различие е поставено в началото на знаците също е релевантен. Различното начало на знаците лесно се открива. Тази разлика е вероятно да бъде забелязана от професионалистите с повишена степан на внимание, като лекари и фармацевти. Следва да се има предвид, че средният потребител е по-внимателен, защото фармацевтичните продукти, продавани с рецепта/ като продуктите за лечение на мигрена/ се предписват от лекари и се дават на пациентите от фармацевти, а визуалното и звуково различие в началото на знаците е достатъчно, за да преодолее визуалното и фонетично сходство. В този смисъл е и решение на Първи състав на Отдела по Жалби от 03.03.2011 г. по дело № R 783/2010-1 на OHIM / Ведомство за хармонизация на вътрешния пазар /. Съгласно цитираното решение фармацевтичните препарати не са продукти, които се купуват на бързо от невнимателни купувачи. Тъй като те се отнасят до здравето, тези продукти изискват повишено внимание от страна на купувачите. Още повече че пациентите по принцип се подпомагат от професионалисти, като лекари и фармацевти, чийто опит и способност да забелязват е дори по-висока от тази на внимателни купувачи. Вероятността от объркване трябва да бъде преценявана спрямо изключително внимателни потребители. Относно крайните потребители може да се приеме, че когато фармацевтичните продукти се продават без рецепта, то потребителите, интересуващи се от тези продукти са добре информирани, наблюдателни и предпазливи, тъй като тези продукти влияят на здравето им, както и че потребителите са по-малко склонни да объркат различни варианти на същите продукти. Дори да се предположи, че медицинската рецепта е задължителна, потребителите са склонни да проявяват висока степан на внимание, когато им се предписват въпросните продукти, имайки предвид факта, че това са фармацевтични продукти. В същия смисъл са и решение на съда на ЕО Първа инстанция от 08.07.2009 г. по дело Т- 240/08 г. § 30, както и решение от 21.10.2008 г. на същия съд по дело Т-95/2007 г., § 29. От друга страна следва да се вземе под внимание и обстоятелството, че потребителите спазват тенденция да се фокусират върху началната част на думите, особено ако тази част има някакъв смисъл за тях. В конкретния случай двете марки имат различно начало " АMI" и "IMI" "ами" и "ими". Съгласно практиката на OHIM, на Първоинстанционния съд /CFI/ и на съда на ЕС/ ECJ/, систематизирана в ръководството на OHIM, част 2, глава 2 D, Вероятност от объркване, Цялостна Преценка, трябва да се има пред вид, че степента на внимание на средния потребител е склонна да варира в зависимост от въпросната категория стоки или услуги. Колкото по-голяма е степента на внимание, толкова по-малка е степента от объркване. По високата степен на внимание обикновено се свързва с три вида покупки: скъпи, нетолкова чести или рискови покупки. Средният потребител често търси професионална помощ или съвет при избор на определени стоки или услуги - напр. лекарства с рецепта или фармацевтични продукти, продавани изключително в аптеки /рискови покупки/. Общо правило, според което средният потребител се счита за по-внимателен, съществува само във връзка с фармацевтичните продукти, продавани с рецепта, тъй като те се предписват от лекар и се проверяват и дават на пациентите от фармацевт. Медицинските лица или аптекарите, поради своето професионално образование, знание или опит, обичайно са в състояние да разграничават лекарствените средства с малка разлика в наименованието, просто поради тяхната различна терапевтична цел. Още повече, че пациент, който е запознат с възможния увреждащ ефект на фармацевтичните продукти, ще обърне специално внимание на наименованието им или на смисловите асоциации, които може да предизвика тяхното наименование. Изложените по-горе съображения водят до извод, че сходството между двете марки: по-ранната и процесната, се преодолява от съществените различия между тях; визуалната и фонетична разлика в началото на знаците, както и разликата в ударените гласни в последната сричка на знаците. Сходството между двете марки е незначително и несъществено и не би могло да създаде вероятност от объркване на потребителите на фармацевтични продукти - лекари, фармацевти и пациенти, които по принцип са по-внимателни при избор и при закупуване на лекарствени продукти, предлагани с рецепта, какъвто е настоящият случай. Горното обстоятелство изключва и възможността за свързване на процесната марка с по-ранната. Поради всичко изложено настоящият съдебен състав намира, че регистрираната марка "AMIGREN" не е сходна с по-ранната марка за същия клас стоки " IMIGRAN" до такава степен, че да доведе до объркване на потребителите относно предлаганите продукти. В заключение настоящата инстанция приема, че процесната марка е регистрирана в съответствие с изискванията на ЗМГО и следователно не са налице основанията на чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12 от ЗМГО за нейното заличаване. Ето защо като е стигнал до различен извод и е отменил решението на Патентно ведомство, първоинстанционният съд е постановил съдебен акт, който противоречи на материалния закон. Съобразно всичко изложено по-горе настоящият съдебен състав намира, че решението на Административен съд - София град е необосновано и постановено в нарушение на чл. 209, т. 3, пр. 1 от АПК, поради което следва да бъде отменено, като на основание чл. 222, ал. 1 от АПК се постанови ново решение по същество, с което жалбата на Glaxo Group Limited, United Kingdom /Глаксо Груп Лимитид/ против решение № 325 от 10.09.2010 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България - бъде отхвърлена. Оспореният административен акт е постановен от компетентния по смисъла на чл. 46, ал. 4 от ЗМГО орган, в предвидената форма, като съдържа изброените в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби, поради което не са налице основания за неговата отмяна. При този изход на спора основателни са претенциите на процесуалните представители на касатора и на "Адифарм " ЕАД, гр. София за присъждане на съдебни разноски, с оглед на което същите следва да бъдат уважени. По тези съображения и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение,