Решение № 7163 от 14.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3074/2021 г.

Решение № 7163 от 14.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3074/2021 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Карнобат, представлявана от кмета, чрез пълномощник, против решение № 1809 от 31.12.2020 г. по адм. д. № 2311/2020 г. по описа на Административен съд – Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-390/21.03.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (УО на ОПРР) за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът сочи, че съдебният акт е постановен след връщане от ВАС на делото за ново разглеждане, като касационният съд е дал указания относно тълкуването и прилагането на закона, които не са съобразени при повторното произнасяне на съда. Твърди, че съдът не е обсъдил доводите, на жалбоподателя, не е извършил проверка дали установените с акта нарушения са правилно квалифицирани като нередности и не е обсъдил дали процентния показател на финансовата корекция е правилно определен. Навежда доводи за неправилност на съдебния акт по отношение изводите на съда, че определеният размер на наложената финансова корекция е минимален при положение, че минималният нормативно установен размер на корекцията за констатираните с акта нередности е 5 %, а не приложеният от органа от 10 %. Касаторът твърди, че липсват твърдените от органа нарушения. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което административния акт да бъде отменен като незаконосъобразен или, в условие на евентуалност, изменен. Претендира разноски за всички съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез пълномощник, оспорва жалбата като неоснователна. Иска присъждане на разноските по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на договор за БФП бенефициерът Община Карнобат е провела обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на сграда на Народно читалище "Димитър Полянов – 1862 г.", град Карнобат във връзка с изпълнение на проект BG16 RFOP001-2. 001-0068 "Повишаване на енергийната ефективност на сграда на Народно читалище "Димитър Полянов – 1862 г.", град Карнобат по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г." и е сключил договор с изпълнител "Аква Темпус" ООД.

След регистриран сигнал за нередност е проведена процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-390/21.03.2019 г. С него е приел, че бенефициерът е допуснал следните нарушения при провеждането на обществената поръчка:

• поставяне на ограничителни и непропорционални критерии за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – ред., бр. 68 от 22.08.2017 г. (Наредбата), като е определена финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договора, сключен със "Аква Темпус" ООД;

• одобряване на незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "а" и "б" ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като е определена финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договора с изпълнителя;

• незаконосъобразно отстраняване на участници в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, във вр. с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като е определена финансова корекция от 10 % от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя. При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции по чл. 7 от Наредбата органът е определил финансова корекция в общ размер 10 %.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от посочените в административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото, съдът е приел за доказани установените нарушения при провеждане на обществената поръчка. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Карнобат като неоснователна.

Решението е частично правилно.

При безспорно установена фактическа обстановка правилно съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно валидността на формата на оспорения акт. В административният акт са обсъдени всички възражения на Община Карнобат, актът съдържа подробни фактически и правни основания за издаването му.

По приложението на материалния закон:

За нарушението, установено в т. А. 1 от акта:

В раздел II "Изисквания към участниците", т. 3 "Критерии за подбор на участниците", т. 3. 4 "Критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците", в т. 3.4.3. б. "л" възложителят е предвидил, че участникът следва да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката - строителен инженер с професионален опит минимум 3 г. или строителен техник с професионален опит минимум 5 г. По съдържание професионалната компетентност представлява съвкупност от знания, умения, нагласи и поведение за постигане на резултати от изпълнението на дадена длъжност. В документацията възложителят, предвид предмета на проведената обществена поръчка, е извел общо изискване за ръководния екип да притежава професионална квалификация строителен инженер или строителен техник, като е заложил различна продължителност на изискването за професионален опит. С така поставеното условие за селектиран професионален опит възложителят действително е ограничил кръга на правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство, доколкото няма нормативно изискване по отношение на професионалната компетентност, обвързващо професионалната квалификация и продължителността на професионалния опит. Ето защо правилен е изводът на съда, че възложителят необосновано е въвел различна продължителност на опита на ръководния състав, тъй като няма нормативно установено задължение за това, за да могат същите да изпълняват възложената им дейност. Въведеното условие за наличие на професионален опит на лицата с квалификация строителен инженер и строителен техник, който е с различна продължителност в зависимост от вида на придобитото от тях образование, поставя експертите със средно техническо образование в неравностойно положение, без това да е нормативно обосновано. Така поставеното изискване необосновано ограничава възможността за участие в обществената поръчка на кандидати, които имат назначени лица с квалификация строителен техник със стаж по специалността по-малък от 5 години и нарушава принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция, които законът изисква да се спазват при провеждане на обществената поръчка. Така въведеното от възложителя изискване е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта. С така поставения критерий възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушението законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или не му съответен/непропорционален - по смисъла на т. 10, е също и незаконосъобразен по смисъла на т. 9. Ето защо приложението на която и да е от двете квалификации не се отразява на законосъобразността на акта предвид нормативно предвидените еднакви процентни показатели за корекция (решение № 11231/18.07.2019 г. на Върховен административен съд по адм. д. № 365/2019 г.).

За нарушението, установено в т. А. 2 от акта:

В Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е посочено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, като критерият за определяне е "оптимално съотношение качество/цена съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база формирана комплексна оценка. Тя се определя по три показателя: 1. Срок за изготвяне и съгласуване на работен проект с максимален брой точки 100 и тежест 10 %; 2. Срок за изпълнение на СМР с максимален брой точки 100 и тежест 20 % и 3. Цена за изпълнение на обществената поръчка с максимален брой точки 100 и тежест 70 %. В Методиката е посочено, че срок за изпълнение, който не съответства на техниката, броя на строителните работници по специалности и квалификация, с които участникът разполага, както и срок, несъответстващ на посочените от участника използвани сметни норми, ще се счита за нереален и офертата на участника ще бъде предложена за отстраняване поради несъответствието с това предварително обявено условие. В техническото предложение за изпълнение на поръчката се съдържа същото условие.

В раздел II "Указания за участие", т. I "Определяне характеристиките на поръчката", т. 12 от Методиката са посочени единствено максимално допустимите срокове: за проектиране - до 60 дни от подписване на договора до издаване на разрешение за строеж, който включва и срока за осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи; за строителството - до 360 календарни дни от подписването на протокол за откриване на строителната площадка до издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на обекта. Възложителят не е дал указания относно срока за изготвяне и съгласуване на работен проект. Ето зако правилни са изводите на съда, че разписаните правила не съдържат ясни критерии кои от сроковете, подлежащи на оценка, ще се считат за нереални, като преценката дали предложен срок е реален или не допуска субективно оценяване от страна на комисията.

По отношение на срока за проектиране възложителят е определил границите му от подписване на договора до издаване на разрешение за строеж, в който се включва и срока за осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи. Съгласно чл. 144, ал. 1 ЗУТ инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след писмено заявление на възложителя и представяне на определените в закона документи. От тази правна норма следва, че инвестиционният проект трябва да е предаден от изпълнителя и да е приет от възложителя без забележки, за да се предприемат съгласувателни процедури от страна на възложителя за издаване на разрешение за строеж. В този смисъл, включването на времето за осъществяване на съгласувателните процедури и необходимото такова за издаването на разрешението за строеж в срока за проектиране, е незаконосъобразно. Тези процедури са задължение на други субекти и са извън правомощията на проектанта, поради което той не може да предвиди конкретен срок за съгласуването на проекта и издаването на разрешението за строеж, за да определи точен срок за изготвяне на инвестиционния проект. Действително, по отношение на срока за изпълнение на СМР административният орган не е изложил съображения във връзка с границите на срока от подписването на протокол за откриване на строителната площадка до подписване на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. Въпреки това крайният извод за незаконосъобразност на одобрената методика за оценка е правилен предвид обсъдените нарушения. Неяснотата по отношение на максималните граници на сроковете за проектиране и строителство води до невъзможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и не осигурява на потенциалните участници в поръчката достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Правилни са изводите, че обсъдените изисквания, въведени с Методиката за определяне на комплексна оценка, имат разубеждаващ ефект и водят до намаляване на конкуренцията при провеждане на обществената поръчка, с което е допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "а" и "б" ЗОП, което правилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

За нарушението, установено в т. А. 3 от акта:

В тази част съдебното решение е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон.

Настоящият съдебен състав не споделя извода на АС – Бургас за законосъобразност на административния акт по отношение определената нередност, допусната при провеждане на коментираната обществена поръчка, квалифицирана по т. 14 от Приложение към Наредбата за посочване на нередности. УО е приел, че участниците "АКЗ - Бургас" ЕООД и "НКС -София" ЕООД са неправилно отстранени от процедурата на основание чл. 107, , т. 2, б. "а" ЗОП. Възложителят е отстранил тези участници с мотив, че предвид изискването в документацията за представяне на линеен план график, в офертата на "АКЗ - Бургас" ЕООД линейният график не съдържа количества СМР, което води до непълнота на графика и не дава възможност на комисията за преценка дали ползваните от участника ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на поръчката. По отношение офертата на "НКС -София" ЕООД възложителят е посочил, че участникът е представил техническо предложение, което не съответства на изискванията на възложителя за пълнота и взаимосвързаност на предложението и приложения линеен план график, тъй като и в това предложение не са посочени количества СМР. УО е установил, че съгласно въведеното в т. 3.5.8 от документацията изискване линейният план график следва да съдържа: подробно и реалистично отразяване на планираната последователност и продължителност на подготовка и изпълнение на всички видове дейности; при изготвяне на графика да се отчетат технологичната последователност и технологичните изисквания при изпълнение на отделните видове работи, както и специфичните условия за изпълнение през съответния период на годината, атмосферните влияния и особеностите на терена. Ръководителят на УО е приел, че изискването за посочване на "количество СМР" не е заложено изрично в съдържанието на линейния график, още повече, че предвид предмета на поръчката "Инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор", то количествата СМР биха бил ясни след изготвяне на инвестиционния проект. С тези мотиви УО е приел, че двете дружества неправилно са отстранени от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б."а" ЗОП. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 10 % върху допустимите разходи по договора с изпълнителя.

Първоинстанционният съд е приел за доказано посоченото от органа нарушение. мотивирал е извод за законосъобразност на административиня акт по отношение на дадената от органа правна квалификация на допуснатата нередност.

Според касационния съдебен състав, неправилно Административният съд - Бургас е приел за законосъобразна дадената от УО квалификация на нередността по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 67/23.08.2019 г. В тази хипотеза са визирани случаите, при които критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор и това е довело до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор. В чл. 59, ал. 1 ЗОП са посочени общите изисквания на възложителите, които се отнасят до годността (правоспособността) на участниците за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. Това са минималните изисквания за допустимост на кандидатите, наличието на които се установява с определените в чл. 62 и чл. 64 ЗОП документи на етапа на подбор на кандидатите. Именно проверявайки тези изисквания, помощният орган е пристъпил към следващия етап - разглеждане на техническите предложения на тези участници и проверка за тяхното съответствие с предварително обявените в документацията условия. Това означава, че участникът е допуснат до етапа на разглеждане на офертите, което сочи, че критериите за подбор не са изменяни и т. 14 е неприложима.

В основанията за отстраняване по чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП са приравнени критериите за подбор с неизпълнението от участниците на всяко друго условие, посочено в обявлението и документацията (включително в техническата документация), но това законодателно разрешение е насочено към гарантиране качествено изпълнение от участника, което да е в пълно съответствие с изискванията на възложителя. Този законодателен подход не може се приложи при квалификация на нередността. Разграничението на изискванията към участниците от тези към подадените от тях оферти (техническите предложения) следва и от формулировката на т. 14 от Наредбата, в прил. ред., която ограничава обхвата си само до критериите за подбор, докато с приетите изменения в ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., се разширява кръга на т. 14 с включването и на случаите на промяна или неправилно приложение на техническите спецификации, което е довело до отстраняване на кандидата или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. В Наредбата за посочване на нередности не е предвидено прилагане по аналогия при квалифициране на нередността.

Предвид изложеното, приетото от органа нарушение на възложителя не съответства на правна квалификация по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, в относимата редакция, ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г. В тази част решението е неправилно, а оспореният индивидуален административен акт е незаконосъобразен. Това налага частична отмяна на обжалваното решение и отмяна на оспорения административен акт в частта на определения процентен показател за горницата над 5 %.

При този изход на спора своевременно заявените от процесуалните представители и на двете страни искания за разноски са частично основателни. В полза на Община Карнобат следва да се присъди адвокатско възнаграждение съобразно уважената част от жалбата за всички съдебни инстанции в общ размер на 1146, 81 лв. (1/3 от платения от общината адвокатски хонорар и 1/3 от внесените държавни такси).

На ответната страна се дължат разноски съобразно отхвърлената част от жалбата (2/3 от потвърдената част от акта). Пред първоинстанционния съд на МРРБ са присъдени разноски за всички съдебни инстанции в общ размер от 5637, 84 лв. С оглед изхода на спора решението следва да бъде отменено в частта на присъдените разноски над 3758, 56 лв. Сумата на дължимите на МРРБ разноски по водене на съдебното производство в настоящото касационно производство, предвид представените доказателства и отхвърлената част на жалбата, е в размер на 1879, 28 лв.

Воден от горното, Върховният административен съд,