Решение № 2914 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4206/2019 г.

Решение № 2914 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4206/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество между Република България и Република Турция по Инструмента за предприсъединителна помощ, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 442 от 18.01.2019 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 3606/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил акт, рег. № 99-00-2-439 от 16.03.2018 г., на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество между Република България и Република Турция по Инструмента за предприсъединителна помощ, с който Община Несебър, в качеството на водещ партньор по проект "Трансгранично сътрудничество за подобряване на социално-образователната инфраструктура в общините Несебър и Къркларели" е задължена да възстанови средствата по финансова корекция в размер на 128 779, 54 евро.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество между Република България и Република Турция по Инструмента за предприсъединителна помощ, счита обжалваното решение за недопустимо и алтернативно за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК.

Счита, че съдът се е произнесъл по една недопустима жалба. Неправилно е приел, че оспореният документ има белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК. Не е отчел, че за да бъде валиден един индивидуален административен акт, както и за да произведе правни последици, освен да отговаря на изискванията на чл. 21 АПК, следва да има строго определени реквизити, "изброени изчерпателно в чл. 59, ал. 1 АПК". Съдът не е обосновал решението си "като стъпи на фундаментални за правните си изводи факти и обстоятелства", поради което решението му е необосновано. Не е отчел, че актът има само уведомителен характер и по тази причина не съдържа изискуемите реквизити. Неправилно съдът е приел приложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и нормативните административни актове по неговото приложение.

Прави анализ на фактите и сочи, че с оглед на чл. 52 от Меморандума за разбирателство между правителството на Република България, представлявано от министъра на регионалното развитие и благоустройството, и правителството на Република Турция, представлявано от генералния секретар по въпросите на Европейския съюз, за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество България – Турция по Инструмента за предприсъединителна помощ, ратифициран със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 12 от 08.02.2011 г., и обнародван, Държавен вестник бр. 51 от 05.07.2011 г., Меморандума) е установил и регистрирал нередност на турския партньор на 02.06.2017 г., като с процесния акт, на основание чл. 15, ал. 11 от договора за субсидия, е уведомил водещия партньор за задължението му да възстанови сумата, определена за финансова корекция. Сочи, че отговорността на водещия партньор произтича от сключения договор, а не от акт на административен орган, като водещият партньор не е представил доказателства за изпълнение на задължението си по чл. 15, ал. 8 от Меморандума, поради което не следва да черпи права от собственото си пасивно поведение. Счита, че модифицираните уведомления не са предмет на настоящото съдебно производство.

Моли съда да обезсили, алтернативно да отмени, обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Ц. Ватовски.

1. Ответникът по касационната жалба – Община Несебър, не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 19.02.2014 г. между Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество България – Турция по Инструмента за предприсъединителна помощ (Програмата) и Община Несебър, в качество на водещ бенефициер (партньор), е сключен Договор за субсидия №РД-02-29-75, с предмет предоставяне на субсидия по проект "Трансграничното сътрудничество за подобряване на социално-образователната инфраструктура в Несебър и Къркларели" на стойност 398 663, 40 евро, при 85% средства от Инструмента за предприсъединителна помощ и 15% - държавен публичен дял, срок на изпълнение на дейностите 24 месеца и срок на договора – пет години след приключване на дейностите.

1. На 01.03.2018 г. Националният партниращ орган на Програмата уведомява ръководителя на Управляващия орган за установена нередност – нарушение на чл. 12, ал. 4 от договора за субсидия – липса на устойчивост на постигнатите резултати, заради която 4/5 - 128 779, 536 евро, от предоставената на Община Къркларели безвъзмездна помощ в размер на 160 974, 41 евро следва да бъде възстановена.

1. На 16.03.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Програмата, с акт, рег. № 99-00-2-439, уведомява Община Несебър за установената от Националния партниращ орган нередност и за наложената от него финансова корекция в размер на 128 779, 54 евро като изисква възстановяване на сумата в срок от 30 дни по сметката на програмата.

1. На 16.03.2018 г., ръководителят на Управляващия орган на Програмата издава Модифицирано уведомление за верифицирани суми № 5 А по искане за плащане № 7 от 01.02.2016 г.

1. На 16.03.2018 г., ръководителят на Управляващия орган на Програмата издава Модифицирано уведомление за верифицирани суми № 6 А по искане за плащане № 8 от 07.06.2016 г.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество България – Румъния по Инструмента за предприсъединителна помощ.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е индивидуален административен по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, но е постановен при липса на фактически и правни основания, което препятства възможността за съдебен контрол. Не е спазено и административното производство по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), а самият акт не отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Не е посочено основанието за финансовата корекция, в т. ч. и по Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Съдът приема, че оспореният акт е такъв за определяне на финансова корекция, но от него не може да се изведе действителната воля на органа, тъй като основания за определяне на финансова корекция не се сочат, в т. ч. нито за основанието, нито за размера.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното съдебно решение за недопустимо, алтернативно – за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, в подкрепа на твърдяните пороци, са свързан с характера на акта и правото на оспорване. Това налага съдът, преди да разгледа доводите на касатора да посочи следното:

Оспореният акт е издаден във връзка с Програмата за трансгранично сътрудничество между България и Турция по Инструмента за предприсъединителна помощ. Съгласно член 49 от Договора за функционирането на Европейския съюз всяка европейска държава, която съблюдава принципите за свобода, демокрация, зачитане на правата на човека и на основните свободи, както и тези на правовата държа, може да подаде молба за членство в Съюза. За да подпомогне пет страни във връзка с тяхното членство в Европейския съюз Съюзът е създал Инструмент за предприсъединителна помощ – Регламент (ЕО) № 1085/2006 на Съвета от 17 юли 2006 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (Регламент № 1085/2006). Една от предвидените в член 3, параграф 1 на Регламент № 1085/2006 сфери на подпомагане е трансграничното сътрудничество. За прилагане на Регламент № 1085/2006 е приет Регламент (ЕО) № 718/2007 на Комисията от 12 юни 2007 година (Регламент № 718/2007), с който са регламентирани основните изисквания към предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по отделните сфери на подпомагане чрез инструмента, в т. ч. и за трансграничното сътрудничество. В изпълнение на тези нормативни документи на 20.12.2007 г. Комисията утвърждава Програма за трансгранично сътрудничество между България и Турция (Програмата), а между България и Турция е сключен Меморандум за разбирателство.

С Меморандума двете страни са договорили за Управляващ орган Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Правомощията на Управляващия орган са регламентирани в член 103 на Регламент № 781/2007 и изрично посочени в т. 9.1.1. на Програмата, а съгласно член 114, параграф 1, буква б) от Регламент № 781/2007 участващите в програмата страни отговарят за управлението и контрола на програмата като предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатените суми. Съгласно член 138 от Регламент № 718/2007 за целите на финансовите корекции mutatis mutandis се прилагат съответните разпоредби от Регламент № 1083/2006 и Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Комисията от 8 декември 2006 година за определяне на правила за прилагането на Регламент (ЕО) № 1083/2006 и на Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета относно Европейския фонд за регионално развитие (Регламент № 1828/2006).

В изпълнение на Програмата и Меморандума е сключен и Договора за субсидия №РД-02-29-75 с Община Несебър със срок за реализиране на дейността 24 месеца от датата на сключване на договора – 19.02.2014 г., и със срок на договора – пет години след изтичане на срока на реализиране на дейността. С оглед на разпоредбите на член 96, параграф 1 от Регламент № 781/2007, Община Несебър е избрана за водещ бенефициер по договора. Задълженията на водещия бенефициер са регламентирани в параграф 1 на член 96 като изрично в буква а) е посочено, че той определя договореностите за своите взаимоотношения с крайните бенефициери чрез споразумение, включващо, inter alia, разпоредби, гарантиращи доброто финансово управление на отпуснатите за операцията средства, включително условията за възстановяване на неправомерно платени суми. А съгласно член 114, параграф 2 от Регламент № 718/2007 крайните бенефициери възстановяват на водещия бенефициер неправилно платените суми съгласно споразумението между тях, като ако водещият бенефициер не успее да осигури възстановяване на средствата от краен бенефициер, участващата страна, на територията на която е местонахождението на съответния краен бенефициер, възстановява на сертифициращия орган неправилно платената на този краен бенефициер сума.

Към горната нормативна уредба следва да бъде прибавен и Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на неговия § 5, който предвижда приложимост на закона за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, но при отчитане на изричното ограничение – доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Съюза и в сключените междудържавни договори.

На базата на така установената релевантна нормативна уредба следва да се прецени характера на оспорения акт и правния интерес на бенефициера от неговото оспорване, съответно законосъобразността на акта.

Видно от разпоредбата на член 103 от Регламент № 718/2006 функциите на управляващия (управителния по израза на разпоредбата на български език, но в другите езици употребеното понятие е идентично с употребения във всички останали регламенти, относими за безвъзмездната помощ от Съюза, понятие, което в българския текст е управляващ) орган са да отговаря за управлението и изпълнението на програмата в съответствие с принципа за добро финансово управление. Тази функция на управляващия орган, разгледана в контекста на задължението на държавата по чл. 114, параграф 2, буква б) от Регламент № 718/2007 да предотвратява, открива и отстранява нередности и да осигурява възстановяването на неправомерно изплатените суми и на член 138, параграф 1 от Регламент № 718/2007 във вр. с член 98 и 99 от Регламент № 1083/2006, приложени mutatis mutandis, установяват правомощие за определяне на финансова корекция, но само по отношение на бенефициера, действащ на неговата територия. Видно от т. 9.1.2. на Програмата задължение на Националния партниращ орган е да осигури възстановяване на средствата, неправилно платени на бенефициер, действащ на територията на Турция в съответствие с разпоредбата на член 114, параграф 2 от Регламент № 718/2007. В съответствие с чл. 114, параграф 1 и 2 от Регламент № 718/2007 в чл. 52 от Меморандума изрично е регламентирано задължението на Управляващия орган, независимо от факта на коя държава е отговорността за откриване и отстраняване на нередностите и възстановяване на неправомерно платените средства, да осигури платената въз основа на нередността сума от водещия бенефициер.

Следователно, с оглед на релевантната нормативна уредба ръководителят на Управляващия орган няма правомощието да установява нередност, извършена от краен бенефициер, действащ на територията на Република Турция, и съответно да определя за нея финансова корекция. Но в изпълнение на правомощието си по член 114 във вр. с член 103 от Регламент № 718/2007 и чл. 52 от Меморандума ръководителят на Управляващия орган е длъжен, при получена от Националния партниращ орган на Република Турция информация за установена нередност и определена финансова корекция да изиска от водещия бенефициер – Община Несебър, възстановяването на неправомерно платените средства, представляващи определения размер на финансовата корекция.

Въпросът, който процесният казус поставя е какъв е характерът на акта, постановен на основание чл. 52 от Меморандума, съответно на основание член 114, параграф 2 във вр. с член 103, параграф 1 и член 96, параграф 1, буква а) от Регламент № 718/2007?

Този акт, както правилно твърди и касаторът, не е акт за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като с оглед на § 5 ЗУСЕСИФ разпоредбите на закона се прилагат дотолкова, доколкото друго не е предвидено в международния договор. В случая, в Меморандума, а и в посочените в него актове на Съюза, е предвидено друго. Налице е изрично регламентирана – с разпоредба на регламента, на Меморандума и на договора за субсидия – чл. 15, ал. 4, отговорност на водещия бенефициер за възстановяване на средствата, получени в резултат на нередност, от краен бенефициер, действащ на територията на страна бенефициер по смисъла на член 2, т. 1 от Регламент № 718/2007.

Но този акт безспорно едностранно и властнически установява неблагоприятна за водещия бенефициер правна последица – възстановяването на средства, получени по проекта от Съюза. С оглед на това и поради факта, че издалият акта орган безспорно има качеството на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК, този акт е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК. С оглед на правните последици от акта за водещия бенефициер – засягане на негови права и законни интереси (да получи финансиране по сключения договор за субсидия, в т. ч. и такова за партньор – друг краен бенефициер), за него е налице и правен интерес от оспорването на акта по смисъла на чл. 147, ал. 1 АПК. Правото на съдебна защита следва пряко и от член 47 на Хартата на основните права на Европейския съюз, тъй като в случая става въпрос за гарантирани от правото на Съюза права на водещия бенефициер – предоставянето на безвъзмездната помощ е в съответствие с правото на Съюза, като в изпълнение на това право е и сключеният международен договор – Меморандумът. Актът няма, както твърди касаторът, само "уведомителен" характера, тъй като не уведомява, а изисква изпълнение в точно определен срок, при това с посочени правни последици от неизпълнение на задължението.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за характера на акта като индивидуален административен и за правото на оспорване на водещия бенефициер по принцип е правилен, независимо от неправилното му квалифициране като акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а доводите на касатора за недопустимост на съдебното производство поради липса на подлежащ на оспорване акт и на правен интерес от оспорване на акт – неоснователни.

При така установения характер на оспорения акт следва да се провери неговата законосъобразност с оглед на изискванията на чл. 146 АПК.

От гореизложеното е безспорно, че оспореният акт е издаден от компетентен орган - член 114 във вр. с член 103 от Регламент № 718/2007 и чл. 52 от Меморандума, както и чл. 15, ал. 11 от договора, оправомощават Управляващия орган да изиска от водещия бенефициер възстановяване на неправомерно платени парични средства. Безспорно е също, че актът е в исканата от закона писмена форма.

Видно от съдържанието на акта той не съдържа правно основание, а това очевидно е член 96, параграф 1 и член 114, параграф 2 от Регламент № 718/2007, чл. 52 от Меморандума и чл. 15, ал. 4 и 11 от договора. Що се отнася до фактическите основания в акта те са посочени частично, при това дават противоречива информация за релевантните факти. Посочено е, че Управляващият орган "е наложил финансова корекция в размер на ЕUR 128 779, 54" или "80% от сумата на отчетените и заверени разходи по РР2 (ЕUR 160 974, 42) по проекта". С оглед на дадените в Наръчника за изпълнение на проекти, версия 2 от м. юни 2014 г., която би следвало да е приложима за процесния проект и която е публично достъпна на адрес: http: //07-13. ipacbc-bgtr. eu/upload/docs/2014-06/PIM_BG_TR_Third_Call_version_2_June_2014. pdf, дефиниции на употребените съкращения РР значи Project partner, от което може да се заключи, че финансовата корекция е определена на краен бенефициер, който се явява партньор на водещия бенефициер.

Но в акта, първо, се сочи, че финансовата корекция е наложена от Управляващия орган, а доказателства за налагане на тази финансова корекция от Управляващия орган по делото не са представени. Ако Управляващият орган е наложил финансовата корекция на партньора на водещия бенефициер е следвало в акта му до водещия бенефициер за възстановяване на средствата този акт да се идентифицира с номер и дата на издаване и съответно да бъде приложен по делото. По делото е представен акт на Националния партниращ орган, с който е установена нередност и в който, в графата "Корективни мерки, които следва да се предприемат от НО", е посочено, че "4/5 от предоставената сума (въз основа на общите верифицирани разходи) следва да бъде възстановена" от Община Къркларели. Ако това е актът, с който на партньора е определена финансовата корекция би следвало именно той да е фактическото основание за издаване на оспорения акт, с който от водещия бенефициер се изисква възстановяване на неправомерно платените суми, но в оспорения акт органът сочи, че Националният партниращ орган "е регистрирал нередност", не и че е определил финансова корекция за нея. Отделно от факта, че в касационната жалба касаторът сочи, че нередността е "установена и регистрирана на 02.06.2017 г. " данни за което по делото няма, както и че "Националният партниращ орган е наложил финансова корекция на турския партньор", което е различно от соченото в акта.

Касаторът твърди в касационната жалба, че задължението за възстановяване на средствата по финансовата корекция на краен бенефициер – партньор на водещия бенефициер, възниква въз основа на сключения договор, а не на закона или на конкретен индивидуален административен акт. Задължението на водещия бенефициер, както бе посочено по-горе, е регламентирано в член 96, параграф 1, буква а) от Регламент № 718/2007 и в чл. 52 на Меморандума и именно поради това е включено и като негово задължение в чл. 15, ал. 4 на договора за субсидия. Следователно, то не възниква защото двете страни по договора са се договорили, а защото нормативната уредба изисква такава отговорност двете страни по договора за субсидия са я и договорили.

Наред с това с оглед на изричната разпоредба на член 136, параграф 1 от Регламент № 718/2017 правомощията на държавата членка по член 98 и 99 от Регламент № 1083/2006, т. е. правомощията за определяне на финансова корекция, са приложими mutatis mutandis и при определяне на финансови корекции по програмите за трансгранично сътрудничество, каквато е процесната програма, което значи, че няма как задължение за финансова корекция да възникне без наличието на акт на компетентния орган – било то Управляващия или Националния партниращ орган. Член 15, ал. 14 от договора за субсидия също изрично регламентира възможността за определяне на финансова корекция от Управляващия орган при неспазване от водещия бенефициер (партньор по израза на договора) или друг партньор по проекта при нарушение на правилата за доставки.

И второ. По делото не са представени доказателства актът за определяне на финансова корекция връчен ли е на партньора, уведомен ли е за него водещият бенефициер, водещият бенефициер предприел ли е действия по неговото оспорване. Фактът, че водещият бенефициер носи отговорност за възстановяването на платените в резултат на установена нередност суми не значи, че нито той, нито партньорът нямат право на съдебна защита досежно установената нередност и определената за нея финансова корекция. Този извод не следва и от факта, че водещият бенефициер, въз основа на споразумението по член 96, параграф 1, буква а) от Регламент № 718/2007 с партньора би следвало да е регламентирал условията за възстановяване на неправомерно платените суми от партньора. Споразумението регламентира правоотношенията между двамата партньори, а правото на съдебна защита на водещия бенефициер е регламентирано в първичното право на Съюза и в Конституцията (отделен е въпросът, че процесното споразумение също не е представено по делото).

Наред с това в чл. 15, ал. 2 от договора за субсидия е предвидено задължение на Управляващия орган при открита нередност да наложи на водещия бенефициер необходимите мерки за отстраняване или намаляване на последствията върху реализацията на проекта. Ако процесната нередност е открита след крайното изравнително плащане – какъвто факт не се твърди в акта и каквито данни по делото органът не е ангажирал, е налице хипотезата на чл. 15, ал. 11 от договора, но органът не само не се е позовал на нея, но и от нея не следва извод за липса на задължение на органа да уведоми водещия бенефициер за релевантните за възникване на задължението му факти и обстоятелства.

Горните факти са важни за законосъобразността на оспорения акт за възстановяване от водещия бенефициер на средствата по определената финансова корекция на партньора, тъй като установяват фактическото основание за издаване на акта и спазването на правата на адресата му.

Вярно е, че първоинстанционният съд не е дал указания на касатора, че за тези обстоятелства от значение за делото не сочи доказателства, което представлява нарушение на процесуалното правило на чл. 171, ал. 4 АПК, но касаторът не твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и не излага конкретни доводи за нарушение по отношение на него на чл. 171, ал. 4 АПК. А само касаторът е този, който би могъл да прецени дали съдът по отношение на него е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като по този порок на съдебното решение съдът не се произнася служебно – чл. 218, ал. 2 АПК.

Що се отнася до модифицираните уведомления те действително, както сочи и касаторът, не са предмет на настоящото съдебно производство. Срещу тях Община Несебър е имала самостоятелно право на съдебна защита.

При така твърдяните от касатора пороци на обжалваното съдебно решение и с оглед на доказателствата по делото доводите на касатора за недопустимост на съдебното решение са неоснователни. Решението е постановено при наличие на изискуемите процесуални предпоставки за разглеждане на спора по същество и при липсата на отрицателни такива. Решението е и правилно като краен резултат, макар и мотивите на съда да са неправилни с оглед на неправилното определяне на оспорения акт като такъв по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Неправилно обаче първоинстанционният съд е върнал преписката на органа за ново произнасяне. Когато отмени индивидуален административен акт съдът следва да върне преписката на органа за ново произнасяне само когато административното производство е започнало по инициатива на адресата на акта. В случая, административното производство е започнало по инициатива на самия орган, поради което и преписката не следва да му бъде връщана за ново произнасяне. Въпрос на преценка по целесъобразност на органа, която съдът не може да изземва, е дали той ще издаде нов акт или не.

С оглед на горното съдът следва да отмени обжалваното решение в частта, с която съдът е върнал преписката на органа за ново произнасяне и да остави в сила решението в останалата част, макар и по други мотиви.

С оглед на изхода от спора съдът следва да не уважава претенцията на касатора за присъждане на разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд