Решение № 7994 от 29.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 147/2017 г.

Решение № 7994 от 29.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 147/2017 г., V о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Б. Т. от [населено място], чрез процесуалния представител- адв. Гърбев, против решение № 2291/30.11.2017 г. по адм. д. № 1405/2016 г. на Административен съд - П., с което е отхвърлена жалбата му против заповед № ЗЛС-26/03.06.2016 г. на командира на военно формирование 48340- гр. К., с която му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение". Касационният жалбоподател развива съображения за материална незаконосъобразност. Освен това развива защитна теза за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, неправилно незачетени от решаващия съд. Иска отмяна на съдебния акт. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът командирът на ВФ - 48340, гр. К., чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в 14-дневния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК за оспорване на съдебния акт от страна, за която първоинстанционното решение е неблагоприятно, намира същата за допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С решение № № 2291/30.11.2016 г. по адм. д. № 1405/2016 г. на Административен съд - П. е отхвърлена като неоснователна жалбата на Б. Т. –командир на автотранспортно отделение във втора зенитно-ракетна батарея на военно формирование /ВФ/, против заповед № ЗЛС-26/03.06.2016 г. на командира на ВФ 48340 - гр. К., с която му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" на основание, чл. 245, ал. 2, чл. 244, т. 7, от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ). За да отхвърли жалбата съдът е приел от фактическа страна, че дисциплинарното нарушение е извършено. По делото е доказано, че на 31.05.2016 г., около 15 часа, в гр. Х., бул. "Х. Б.", шофирайки автомобил "Р. К.", с рег. № [номер], по посока на движение с. М. към град Х., след извършване на проверка от патрул на РПУ-Х., с техническо средство дрегер "Алкотест 7410", с фабричен номер 0125-ARRB, за наличие на употреба на алкохол, дава положителна проба от 2, 47 промила, за което е съставен АУАН № К-381/16. Спазена е процедурата по установяване на нарушението, като командирът на военното формирование е назначил служебна проверка от комисия, същата е изготвила протокол рег. № 697/03.06.2016 г. Сочи се, че е съставен протокол от проведена беседа, в който е отразено, че сержант Танчев отказва да се запознае с протокола и беседата. От правна страна съдът приема, че е доказано виновно неизпълнение на служебни задължения от военнослужещия, вменени с т. 3 от заповед № ОХ-680/05.11.2010 г. на министъра на отбраната, което представлява нарушение на военната дисциплина по смисъла на чл. 242, т. 1 от ЗОВСРБ. Решението е правилно и следва да се остави в сила. Съгласно разпоредбата на чл. 178, ал. 1 от ЗОВСРБ военнослужещите са длъжни да изпълняват уставите, нормативните и административните актове на органите за ръководство на отбраната, на длъжностните лица за управление на отбраната и на въоръжените сили, както и заповедите на командирите или началниците. С чл. 245 от ЗОВСРБ за уредени основанията за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение". В ал. 1 изчерпателно са изброени основания, при наличие на които органът по назначаване е длъжен да наложи най-тежкото дисциплинарно наказание в условията на обвързана компетентност. Съгласно чл. 245, ал. 2 от ЗОВСРБ дисциплинарното наказание "уволнение" "може да се наложи и при други тежки нарушения на военната дисциплина". С т. 3 от заповед № ОХ-680/05.11.2010 г. на министъра на отбраната на Република България с цел обезпечаване изпълнение на разпоредбите на чл. 114, т. 3 и т. 4, чл. 115, ал. 1, т. 5, 6 и 7 от Устава за войсковата служба на Въоръжените сили на Р България и с оглед необходимостта от прекратяване на случаите за нарушаване на войсковия ред и дисциплина в резултат на употребата на алкохол и наркотични вещества от военнослужещите в служебно и в извън служебно време и запазване престижа на военната служба, е забранено управлението на МПС от военнослужещите в служебно и извънслужебно време след употреба на алкохол. Изрично е посочено, че при установяване на подобно нарушение на съответния ред от компетентните за това органи, на военнослужещия се налага дисциплинарно наказание "дисциплинарно уволнение". Законосъобразно първоинстанционния съд приема, че заповед № ОХ-680/05.11.2010 г. на министъра на отбраната е израз на кадровата политика в армията, в правомощията на министъра (чл. 26, т. 6 от ЗОВСРБ) и не въвежда ново основание за налагане на наказание, а определя управлението на автомобил след употреба на алкохол като "друго тежко нарушение" на служебната дисциплина по смисъла на чл. 245, ал. 2 от ЗОВСРБ. Направено е с оглед еднаквото тълкуване и прилагане на закона от дисциплинарно наказващите органи и в изпълнение на принципите на законност по 4 от АПК, съразмерност по чл. 6 от АПК и последователност и предвидимост по чл. 13 от АПК. Вярно е, че чл. 245, ал. 1, т. 8 от ЗОВСРБ също предвижда дисциплинарното наказание "уволнение" да се налага задължително в случаите, в които военнослужещият се яви на работа в състояние, което не му позволява да изпълнява служебните си задължения, причинено от употреба на алкохол или от злоупотреба с наркотични вещества. Но ал. 2 на чл. 245 от ЗАВСРБ предвижда възможност за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и при други тежки нарушения на военната дисциплина. Законодателят е предоставил възможността на дисциплинарнонаказващия орган да прецени сам кога едно нарушение ще е достатъчно тежко по смисъла на чл. 245, ал. 2 от ЗОВСРБ. В случая заповедта за налагане на дисциплинарно наказание и прекратяване на договора за военна служба е издадена от оправомощено лице. Командирът на военно формирование 48340 - гр. К. е упражнил чужда компетентност чрез делегиране, като тази компетентност съдържа и дискреционни правомощия. Упражняването на правомощие от орган, на когото е прехвърлена компетентност от горестоящия орган следва да бъде в съответствие при свободното усмотрение с волята на делегиращия орган. След като законодателят принципно е възложил на министъра на отбраната правомощието да налага наказание уволнение, то и в неговите правомощия е да определи кои дисциплинарни нарушения са "тежки" извън хипотезите на чл. 245, ал. 1 от ЗОВСРБ, а оправомощеното лице по чл. 161, т. 3 от ЗОВСРБ е обвързано с тази преценка при определяне вида на наказанието в условията на оперативна самостоятелност. Налага се правен извод, че дисциплинарно наказание "уволнение" по чл. 245, ал. 2 от ЗОВСРБ се налага от дисциплинарнонаказващия орган и при наличието на следните кумулативно дадени предпоставки: 1. употреба на алкохол независимо от количеството, 2. шофиране в работно или извън работно време и 3. установяване на тези факти по съответния ред от компетентните за това органи. Употребата на алкохол е установена по реда на ЗДвП, като стойността на промилите има значение за ангажиране и на административно-наказателна отговорност, но не и за дисциплинарната отговорност. Изцяло неоснователен е поддържания и пред първоинстанционния съд и в касационната жалба довод на процесуалния представител на Тончев, че са били налице законовите предпоставки за прекратяване на трудовото правоотношение още с депозиране от него на рапорт за прекратяване на договора му за военна служба с писмено предизвестие, поради което издадената по-късно заповед не би могла да породи своя правен ефект, с оглед на обстоятелството, че не са били договорни правоотношения. Следва да бъде споделен извода на първоинстанционния съд, че в случая се касае за защитна теза. Рапорта за едностранно прекратяване е подаден след извършване на административното нарушение – управление на МПС след употреба на алкохол и цели предотвратяване на негативни последици, свързани с военната служба. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски. На основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, пето отделение,